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111年度上訴字第115號

上  訴  人 

即  被  告  呂俊圻

選任辯護人  陳俊隆律師

            李長彥律師（辯論終結後解除委任）

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1263號，中華民國110年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31495號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

呂俊圻於民國108年7月16日上午10時50分許，行經○○市○○區○○○街與○○街口○○超商對面，見車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）停在路旁，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜及僭行公務員職權之犯意，徒手開啟該車右後車門進入車內，取出不明白色粉末1包（未扣案）丟在車內，並持其所有之槍枝1把（未扣案，無證據證明具有殺傷力或符合兇器要件），指向坐在駕駛座之唐浩倫、副駕駛座之劉如萍及駕駛座後方之唐浩恩，喝令渠3人不准動，冒稱自己為警察並恫稱：上開白色粉末之愷他命毒品為其等販賣之毒品，如願支付新臺幣（下同）2萬元，則不移送法辦等語，劉如萍、唐浩倫、唐浩恩3人因一時無法分辨槍枝真假，恐遭呂俊圻開槍而至使不能抗拒，遂任由呂俊圻持手機對渠3人錄影及佯充警察辦案問話。嗣劉如萍趁機傳送簡訊向其叔叔劉英其求救，經劉英其到場並質問呂俊圻，呂俊圻因計謀遭識破，遂攜前開手槍及粉末1包逃離現場，而未得逞。其後警方於同年月24日下午5時許，至呂俊圻之○○市○○區○○○街000號00樓住處執行搜索，扣得與本案無關之第三級毒品愷他命殘渣袋17個，而悉上情。

甲、程序部分

壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。 

乙、實體部分

壹、得心證之理由

　　訊據被告固坦承攜帶手槍冒充警察進入車內後，以手機對車內之人錄影，惟否認強盜犯行，辯稱：我沒有丟白色粉末在車內，也未持槍索取金錢，案發前我曾向唐浩倫、唐浩恩購毒，為了蒐集販毒罪證，才與對方聯繫購買愷他命、約在案發地點上車交易，並假裝自己是警察，錄影蒐證後打算將影片交給警方，舉發他們販毒等語。經查：

一、被告於事實欄所示時間、地點攜帶手槍冒充警察進入A車並以手機錄影，嗣劉英其接獲劉如萍之訊息後，前往現場與被告發生爭執等節，業經證人劉如萍、劉英其、唐浩倫、唐浩恩於偵訊中結證明確（偵卷第187、199、221頁），並經被告供承在卷（偵卷第231-233頁，聲羈卷第33-36頁，原審卷第252-256頁，本院卷第96-98頁），且有原審勘驗筆錄、本案蒐證光碟、劉如萍傳送求救訊息予劉英其之翻拍照片、案發現場監視器翻拍照片（偵卷第127頁反面-133頁，原審卷第234-240頁）可佐，則被告假冒警察錄影而僭行公務員職權之犯行，首堪認定。

二、被告確有持槍對車內之人索取金錢然未得逞：

（一）證人劉如萍於偵查及原審審理中迭證稱：我和唐浩倫、唐浩恩開車到案發路口停車準備下車買東西，被告就突然上車，自稱警察並持槍指著我們及丟1包白色粉末到車上，且指稱該包白色粉末之愷他命是我們在賣毒品，要求我們供出上游，並以手機錄影及逼我們配合他的問話，被告停止錄影時，向我們要求2萬元換取他在車上攝錄與我們對話的影片，我們沒有給他錢（偵卷第189頁，原審卷第127-131頁）。

（二）證人唐浩恩於偵查中結證稱：案發當時我與劉如萍、唐浩倫同車，被告進入車內右後方座位，塞了1包白色的東西給我們，說他是警察，拿著槍跟我們要2萬，但我們沒有錢、沒給他等語（偵卷第199頁）。

（三）證人唐浩倫於偵查中證稱：我與唐浩恩、劉如萍要去買東西，停好車沒多久，被告突然上車拿槍指著我們，叫我們把身上的錢出來等語（偵卷第222頁）。

（四）經核上開3證人之證詞，均一致指證被告於案發時持槍向渠等索討金錢，而原審勘驗被告手機內之錄影畫面光碟，結果顯示被告於車內表示「從剛剛我一上車就問有沒有賣1千、2千、3千」、「是不是出來賣」、「我讓你們選擇，窩裡反條件或者直接移送，東西也都在嘛」、「把上線供出來，今天這些東西我拿走，你們沒事」、「今天毒品在車上，等一下支援就到了」等語，且被告在下車後確有以右手將槍塞進褲子右邊口袋之動作，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第236-239頁），可見前開證人所證被告持槍索取款項乙節，並非憑空虛捏或刻意誣陷被告。

（五）又證人劉如萍在案發第一時間（10時50分至11時）即傳送訊息向劉英其求助稱「現在不知道要怎麼樣」、「他說要我們共人」、「○○對面」，有手機訊息翻拍照片可憑（偵卷第129頁），且證人劉英其亦證稱：趕往現場後，被告即表示車上有違禁品，要拿錢處理，不然要送警局（偵卷第187頁，原審卷第107頁），此與劉如萍所證前開案發經過相符，足徵劉如萍前開證詞可信。

（六）從而，被告於案發當天確將白色粉末丟在車內，表示該毒品為車內之人所販賣，並持槍要求其等配合錄影、交付金錢等事實，已可認定。

三、被告雖辯稱為了蒐集販毒罪證，才與唐浩倫等人約好要購買愷他命，並假裝警察錄影存證云云。然其所辯有如下不合理之處，並反徵劉如萍、唐浩倫、唐浩恩所證上情可信：

（一）被告雖稱已多次向唐浩倫購得愷他命，案發當天與妻子爭吵後，打算向其購買最後一次並且蒐證告發，所以約對方碰面，並在車內與唐浩倫完成愷他命交易（聲羈卷第34頁，本院卷第97頁）。然依原審勘驗卷存之被告手機錄影檔案，並無任何被告在車內購買愷他命之交易畫面或對話內容（原審卷第235-239頁），僅見被告表示「我在辦案」、「你們是不是一起出來賣東西」、「從剛剛我一上車就問有沒有賣」、「上線供出來」、「不願意配合，等一下帶回警局」、「毒品在車上，電話放那上面」等語，則被告所辯案發當天向車內之人購買愷他命一節，與其錄影存證之內容並不相符，已難認有據。

（二）復依被告所供「我是買最後一次，以手機錄下來」、「冒險揭發他們」、「（問：要如何蒐證？）我想說打電話給唐浩倫，把他們拍起來，將這些影片與家中殘渣袋交給警察」（聲羈卷第34-35頁，本院卷第97頁），可見其於本次購毒前，早已有計畫地蒐證，並打算將錄影檔案與毒品等證據一併提交予警方查辦。然被告不僅未將唐浩倫等人販毒之犯罪過程錄影存證，僅攝錄自己要求對方供出上游之經過，並稱「我買完總是得錄影留作證據」（聲羈卷第34頁），其所辯與所為均與其所稱要蒐證檢舉之目的明顯不合，且有違常理。

（三）被告於原審審理中供陳：並無警察指示我蒐證（原審卷第256頁），可見被告本案所為並未經警察指示。又依其原審審理中所述：當天有警察來盤查我們4人的證件，查完後，即因該處劃設紅線要我們開走，後來就去繞了一圈（同上頁），足見案發期間有警察上前查看被告與劉如萍等3人之證件，要求其等不要違規停車。若被告持手機錄影之目的係蒐集其3人之販毒事證，且被告甫在車內購得愷他命，衡情，於員警上前盤查時，自應立即向員警舉發該3人之販毒行為，並提供其所稱和唐浩倫所屬販毒集團聯繫之通聯紀錄與錄影蒐證畫面，再將所購買之愷他命交予警方作為證據，讓員警以現行犯身分逮捕渠等，然被告捨此不為，不僅未向警方舉報，反而繼續待在車上，並搭乘該車在附近繞圈，其所為顯與其所稱檢舉販毒之目的不合，且明顯悖於常理。

（四）本件案發後，劉如萍隨即在當天即108年7月16日下午至○○分局○○派出所報案，而警方於同年月24日持原審法院核發之搜索票至被告住處搜索時，被告始供稱手機內有蒐證畫面，並讓警方檢視查看等情，有被告之警詢筆錄及原審法院搜索票可參（偵卷第10-11、89頁）。若被告持槍錄影之目的係蒐集販毒事證，則其應於錄影存證後，隨即主動將該等證據提交警方以供調查，然被告遲至案發後第8天，因涉嫌假冒警察與恐嚇取財等罪嫌遭搜索住處，始被動提出上開錄影畫面予警方，指稱唐浩倫等人販毒之罪行，實與常情有違，自難認其持槍錄影是出於蒐證目的。

（五）基上，被告所辯於車內購毒與攜槍假冒警察蒐證之經過，既有上述矛盾與不合理之處，其辯解明顯不實，無可採信，並反徵劉如萍、唐浩倫、唐浩恩所證，被告當時係持槍向其等索取金錢等節可採。

四、按強盜罪所稱之「強暴」，係直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒；「脅迫」係以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理；所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，係依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，並不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、100年度台上字第6876號判決意旨參照）。被告持手槍佯稱員警進入A車，指稱白色粉末1包為車內之人所販賣之毒品，以手機錄影並持槍索取金錢，雖上述槍枝並未扣案，且無證據證明具殺傷力，然因車內3人遇此突發狀況，一時無法分辨槍枝真偽，恐遭被告開槍射傷不敢逃離，因而配合被告，堪認被告所為已達使人不能抗拒之程度無訛。又車內3人最終並未給付金錢，被告所為應僅論以強盜未遂罪。

五、辯護人雖主張：唐浩倫另涉嫌販賣第三級毒品，此業經原審法院以109年度訴字第58號刑事判決有罪，且唐浩倫於該案及本案中均使用A車為販毒交通工具，可見其確為販毒集團成員，被告所稱基於蒐證目的進入A車，應屬可信。然而，依原審法院109年度訴字第58號刑事判決附表一編號2、3「交易毒品方式」欄之記載，唐浩倫固於108年6月4日駕駛A車與購毒者碰面，並於車內交付愷他命及收取價金，且經該院判處罪刑（原審卷第53、72頁），惟此與本件犯罪時間（即108年7月16日）、地點均不相同，況唐浩倫於另案販賣愷他命之行為，亦與本案無涉，復以被告所辯於本案中向唐浩倫購毒、假冒警察蒐證等情節，明顯悖於常情事理而無可採，已如前述，是辯護人此部分主張，尚難為有利於被告之認定，附此說明。

六、至辯護意旨雖主張證人劉如萍、唐浩倫、唐浩恩、劉英其所證被告索討之金額與情節前後不一，不足為不利被告之認定云云（本院卷第27-30頁）。惟按證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。證人劉如萍及唐浩恩於偵訊中均一致證述被告向渠等索討2萬元，且唐浩倫於偵訊中亦證述被告有向渠等索討金錢，堪認渠3人就被告索討金錢此一重要情節均證述一致，依上開說明，自不得僅因渠等陳述前後略有出入或就案發經過詳簡有異，即認渠等證述不可採。至劉英其於原審審理中證稱：當天有與劉如萍通電話、被告索討金額究係2萬或3萬元，及劉英其先向被告詢問或被告先提及以錢解決等細節，縱與劉如萍證述略有不同，然劉英其於被告為強盜犯行時並不在場，且於原審作證時距案發已相隔2年餘之時間，實難苛求劉英其對此細節之記憶能完全無誤，是劉英其就此細節記憶不清，亦無違事理，尚無從為被告有利之認定。　

七、綜上，本件事證明確，被告僭行公務員職權及強盜未遂犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪部分

　　核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪、第158條第1項之僭行公務員職權罪。被告係以一行為同時對劉如萍、唐浩倫、唐浩恩犯強盜未遂罪，為同種想像競合犯，及僭行公務員職權罪為異種想像競合犯，應從一重之強盜未遂罪處斷。又被告所為強盜犯行並未取得任何財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。至檢察官雖以被告持用玩具手槍犯案，應構成攜帶兇器加重強盜罪嫌，惟該手槍並未扣案，且材質與重量不明，無證據證明具有殺傷力或符合兇器要件，難認被告應成立攜帶兇器加重強盜罪，起訴意旨此部分主張容有誤會，附此說明。　

參、駁回上訴理由

　　原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第328條第4項、第1項、第158條第1項之規定，並審酌被告正值青壯，卻思不勞而獲，竟以「假警察、真強盜」之模式，當眾侵入A車對被害人為強盜犯行，顯然無視法律、欠缺尊重他人財產權之觀念，幸未得逞，被害人未遭受財產上損失，考量被告持槍壓制被害人之自由意志，犯罪手段惡性不輕，犯後雖坦承僭行公務員職權犯行，惟否認強盜犯行，未與被害人等和解，及其二、三專肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。另就沒收部分敘明：被告持以強盜劉如萍等3人之手槍，雖為犯罪工具，但未扣案，無證據證明具有殺傷力或符合兇器之要件，難認為違禁物，欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑沒收均無不當，應予維持。被告提起上訴以前詞否認部分犯行，指摘原判決不當，均無可採，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日

                  刑事第二十五庭審判長法  官 邱滋杉

                                      法  官 陳彥年

                                      法  官 邱瓊瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 桑子樑

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第328條

意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第158條

冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。