裁判書系統

111年度上訴字第2157號

上  訴  人 

即  被  告  陳啓豪

指定辯護人  陳奕仲律師(義辯律師)             

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第40號，中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第8683號、第7947號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳啓豪犯如附表一「本院宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。

一、陳啓豪知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先以其持有如附表一所示門號之行動電話與張福仁、李智雄聯繫毒品交易事宜後，分別於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之金額，販賣如附表一編號1至4所示數量之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予張福仁1次、李智雄3次。嗣經警對張福仁、陳啓豪之行動電話實施通訊監察，得知陳啟豪與張福仁、李智雄上開聯繫內容後，乃於民國110年11月3日21時40分許，在宜蘭縣宜蘭市縣○○路0號前拘提陳啓豪到案，並扣得其販賣毒品所用之OPPO廠牌行動電話1支，因而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字第3086號判決意旨參照）。查，證人張福仁、李智雄經原審傳喚到庭作證，其等於原審審理中證述情節（見原審卷第107至111頁、第173至181頁），有部分與先前警詢中之陳述有所不同，或有不復記憶之處，且就事件部分流程及細節於警詢時陳述較為明確、詳盡，故張福仁、李智雄於警詢所為陳述即有與原審審理中不符之情形。觀諸張福仁、李智雄警詢時之陳述甚為詳盡，且依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，張福仁、李智雄對警方之問題均能為連續陳述，佐以張福仁、李智雄於警詢時證稱：我願意供出毒品來源等語（見偵5815卷第15頁，偵7947卷第59頁），足認張福仁、李智雄於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，是依張福仁、李智雄警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其等於警詢之陳述比之於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自上訴人即被告陳啓豪在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是張福仁、李智雄於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其等於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。辯護人於本院主張張福仁、李智雄之警詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力等節，並無足採。

二、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。辯護人於本院審理時雖爭執張福仁、李智雄於偵訊時經具結之陳述證據能力，惟其並未釋明該等證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認張福仁、李智雄於偵訊時以證人身分且經具結後所為之證述，有證據能力。另原審於審理時並已傳喚張福仁、李智雄到庭，於具結後接受檢察官、被告及原審辯護人對質詰問（見原審卷第107至111、173至180頁），完足合法之調查，張福仁、李智雄於偵訊時向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。

三、又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。　　　

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由

(一)附表一編號1部分：

　  被告經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其於原審準備程序及審理時所述，被告固坦承有於附表一編號1所示時地，交付少量甲基安非他命予張福仁之事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給張福仁，我是送他的，沒有跟他收錢，我只有給他一點點甲基安非他命，張福仁是我剛認識不久的朋友，電話中他叫我拿甲基安非他命過去，我本來不想去，但張福仁之前說他在監獄時很照顧我伯父，所以我就將身上自己要吃的甲基安非他命拿一點給他，但沒有跟他收錢云云。經查：

　1.張福仁於110年5月12日16時49分至17時22分許，以其持用之0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫時，欲向被告購買新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命，嗣被告於同日17時22分許通話結束後，在張福仁位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷0○0號住處，交付甲基安非他命1包予張福仁等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序時供述在卷（見偵7947號卷第13、51頁，原審卷第68、69頁），與證人張福仁於警詢、偵訊時證述之情節相符（見偵5815號卷第167至170、144頁及反面），並有張福仁以上開門號行動電話於110年5月12日與被告聯繫之通訊監察譯文及原審法院110年聲監字第52號通訊監察書在卷可佐（偵7947號卷第20、21頁，110聲監字第52號卷第20、33頁）。故此部分事實，首堪認定。

　2.被告有於附表一編號1所載時、地，販賣甲基安非他命予張福仁之事實，業據證人張福仁於110年8月31日警詢、同年9月8日偵訊時證述屬實。證人張福仁於警詢時證稱：（警方提示譯文及撥放音檔，110年5月12日16時49分至17時22分〔共3通〕監察所得譯文供你檢視，由門號0000000000舆被告所持門號0000000000之通話内容，上述是否為你本人與被告通話之内容？通話内容代表何意思？）這是我本人與被告通話，通話内容是我要向被告以1千元購買甲基安非他命1小包（含袋重0.5公克）；我係於110年5月12日17時30分，在我住處宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷0○0號，以1千元向被告購得甲基安非他命1小包，這次有購買成功等語（見偵5815號卷第168、169頁），並於偵訊時證稱：（提示譯文，你是在110年5月12日因為跟林義福交易毒品的事情，而打給被告？）是，林義福打電話給我說要貨，說要買1千元1包的甲基安非他命，我就連絡被告，算是被告賣給我，我再賣給他，主要是賺一點點毒品可以吸，後來林義福當場施用，我也有施用，的確是甲基安非他命沒錯；我跟被告買及賣給林義福的價錢，都是1千元等語（見偵5815號卷第144頁及背面）。由證人張福仁於上開警詢及偵查時就被告如附表一編號1所示販賣甲基安非他命之主要事實所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，並衡以一般買受毒品之人既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，況被告於偵訊時供述：我與張福仁完全不熟，他是跟我伯父認識等語（見偵7947號卷第51頁），堪認被告與張福仁之間並無任何糾紛、恩怨，是張福仁應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。

  3.又被告確實有以其持用之行動電話與張福仁持用之行動電話，於110年5月12日16時49分至17時22分許通聯對話，通訊監察譯文內容顯示如附表二編號1所載（見偵7947號卷第20頁）。且上述通訊監察譯文內容核與張福仁上開證述之情節相符。被告與張福仁於上開對話中雖未明言販賣甲基安非他命，惟販賣甲基安非他命屬違法行為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故甲基安非他命之販賣大多係於隱密下進行，其以電話聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，復依審判實務上辦理販毒案件之經驗，買賣毒品雙方甚且可能完全不談及交易細節，僅相約見面，故僅會在對話中洽談雙方見面之大概時間及地點，嗣於一方即將到場時，亦會特別告知另一方，因此雙方之聯繫內容通常會甚為簡短，故對話時間即至為短暫，均與社會上一般合法商品交易之彼此聯繫大異其趣。職是，觀諸上開通聯譯文對話內容，固皆未見雙方明述買賣甲基安非他命之說詞，然依被告及張福仁所述雙方所交談之內容確係關於張福仁欲向被告購買1千元之甲基安非他命之事，並參酌上開通聯譯文內容，其等為逃避檢警追緝，亦曾提及「石頭」、「1千」、「1千元」之暗語，係指張福仁欲買受1千元甲基安非他命之意，此經張福仁證述如前，被告於偵訊時亦供稱：上開電話中提到「石頭」是指甲基安非他命，是張福仁打電話來想跟我買甲基安非他命，他的意思就是用1千元跟我買甲基安非他命等語（見偵7947號卷第51頁），此外雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之地點，故雙方之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，足徵被告確係以上揭通話方式與張福仁聯絡如附表一編號1所示販賣甲基安非他命事宜甚明。

　4.毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據（最高法院107年度台上字第3849號判決意旨參照）。準此，依前揭通訊監察譯文，被告與張福仁之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，且與張福仁之前揭證述相互印證，俱足以補強佐證證人張福仁證述之憑信性，堪認張福仁於警、偵訊所述應屬真實，堪予採信。

　5.被告於原審雖辯稱：張福仁於電話中他叫我拿甲基安非他命過去，我本來不想去，但張福仁之前說他在監獄時很照顧我伯父，所以我就將身上自己要吃的甲基安非他命拿一點給他，但沒有跟他收錢云云。張福仁於原審審理時翻異前詞改口證稱：上開譯文內容是我叫被告來我家坐坐，跟朋友聊天，3通電話打完，被告有在我家見面，被告就是拿甲基安非他命出來一起施用，被告雖然有說要1,000元，但沒有跟我收錢，因為我們認識很久了，被告的伯父是我朋友，之前他伯父被關時，我有寄錢給他伯父，但他伯父沒有還我錢，所以這筆毒品的錢我就用抵扣的，沒有給被告錢；被告是沒有跟我收錢，但警察要我說有收錢云云（見原審卷第108、109頁）。惟查：

　⑴就被告於110年5月12日販賣甲基安非他命予張福仁之經過，業據張福仁於警詢、偵查中先後證述明確，核與被告於偵訊時供述：110年5月12日電話中提到「石頭」是指甲基安非他命，是張福仁打電話來想跟我買甲基安非他命，他的意思就是用1千元跟我買甲基安非他命等語相符（見偵7947號卷第51頁），並有前揭各項事證足資佐證，俱如前述，是張福仁確有向被告購買前揭毒品之事實，至為明確。況依張福仁上開警詢時證述，證人張福仁明確證稱其以1千元價錢向被告購得甲基安非他命，有購買成功等語（見偵5815號卷第169頁），全然未提及其未支付價款、被告無償提供甲基安非他命或以被告伯父積欠債款扣抵購毒價金等情，且倘若張福仁確未上述支付價款等情，當無可能遺忘證述此等重要之毒品購買情節，然其於警詢、偵查中均僅一再證稱係以1千元價錢向被告購得甲基安非他命，並未提及其未支付價款、被告無償提供甲基安非他命或以被告伯父積欠債款扣抵購毒價金等情形，顯不符事理之常。至張福仁於原審審理時證稱：被告是沒有跟我收錢，但警察要我說有收錢云云，然張福仁於110年9月8日偵訊時，經檢察官告以具結後偽證之法律效果下，張福仁仍向檢察官明確證述：林義福打給我說要貨，說要買1000元1包安非他命，我就連絡被告，算是被告賣給我，我再賣給他，主要是賺一點點毒品可以吸，後來林義福當場施用，我也有施用，的確是甲基安非他命沒錯等語，此類未曾在警詢時所證述之內容，足見張福仁於警詢、偵訊時之證述確係出於自由意志而具有任意性無訛，其事後翻異，徒稱配合員警始為不實陳述云云，顯與事理有違，殊無可採。

  ⑵又審諸張福仁於原審審理時證述以被告伯父積欠債款扣抵購毒價金乙節，先證稱：（這1000元你說是要抵扣被告伯父欠你的錢，被告如何回應你？）被告沒有說什麼就走了；（他後來有無向你要這1000元？）不曾，這1000元就已經抵扣了云云。復又改稱：（該筆毒品1000元沒有支付給被告，是用債務抵扣的？）是；（你有跟被告說1000元要抵扣？）沒有，是事後才講，大約間隔了1、2個月之後才講云云。是針對張福仁係於交易當時或交易後1、2個月始向被告表示前開毒品交易價金欲以被告伯父之債務抵扣乙情，其竟於同一審理期日為完全迥異之證述內容，且與被告於原審審理時供述：當場張福仁沒有跟我說那筆毒品的錢要用扣的，事後他在電話中有跟我說這個想法，但我也沒有理他，因為毒品剩一點點，所以我也沒有想說要用扣的等語（見原審卷第111、112頁），未盡相符且互有矛盾，顯見張福仁於原審審理時之證述，無非係事後出於不想生事或迴護被告，而曲意附和被告所辯之詞，要非可採，自無從執為有利被告之認定。又張福仁於原審審理中所證不足採信，應以其於警詢、偵查中所證為可採，而此項證據之取捨，合於經驗法則與論理法則，自不得僅因該證人於警詢、偵查中之證述與其於原審審理時所證不一致，即認應全盤摒棄不採，故被告所辯張福仁之證述有前後歧異之瑕疵，不足採信，被告所為係無償轉讓甲基安非他命予張福仁云云，顯非事實，並非足採。

(二)附表一編號2部分：

　  被告於原審準備程序及審理時固坦承有於附表一編號2所示時地，將吸食器內之甲基安非他命送予李智雄之事實，惟否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我是拿吸食器還給李智雄，吸食器裡面還有一點甲基安非他命我就順便送他，我沒有跟他收錢云云。經查：　　

  1.李智雄於110年8月2日7時17分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫時，欲向被告購買甲基安非他命，並詢問被告身上是否有吸食器，嗣被告於上述通話結束後，在李智雄位於宜蘭縣羅東鎮民權路某租屋處，提供含有甲基安非他命之吸食器予李智雄施用等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審供承在卷（見偵7947號卷第14、15、51頁及背面，原審卷第69頁），與李智雄於警詢、偵訊時證述之情節相符（見偵7947號卷第57至58、81頁），並有李智雄於110年8月2日以前開門號之行動電話與被告聯繫之通訊監察譯文及原審法院110年聲監字第89號通訊監察書在卷可佐（見偵7947號卷第24頁，本院卷第113、115頁），故上開事實，堪以認定。　　　

  2.被告有於附表一編號2所載時、地，販賣甲基安非他命予李智雄之事實，業據證人李智雄於警詢、偵訊時證述屬實。證人李智雄於警詢時證稱：（警方提示譯文，110年8 月2 日7 時17分監察所得譯文供你指認，由門號0000000000與被告所持門號0000000000之通話内容，上述是否為你本人與被告通話之内容？通話内容代表何意思？）是我跟被告的對話内容，我們在交易毒品；（譯文中「身上有早餐嗎」 、「飲料杯子」為何意思？）「身上有早餐嗎」是在問他有沒有毒品、「飲料杯子」是在指吸食器；（此次在何時間？何地點？向陳啟豪以多少錢購得多少安非他命？）我於110年8 月2日早上7點，在我宜藺縣羅東鎮民權路上的租屋處，以500元向他購買甲基安非他命；（此次是否有購買毒品成功？）有等語（見偵7947號卷第57頁背面、58頁）。並於偵訊時證稱：（提示110年8月2日譯文，是否為你跟被告之對話？）是，我是要跟他買甲基安非他命，價錢500元，數量不到1克，量不太清楚，就1小包，譯文裡的早餐就是指甲基安非他命，飲料杯子就是吸食器。（在哪裡交易？）在我的租屋處，在羅東鎮義順軒旁邊。（交易完成後回去是否有施用？）有，是甲基安非他命沒錯等語（見偵7947號卷第81頁）。由李智雄於警詢及偵查時就被告如附表一編號2所示販賣甲基安非他命之主要事實所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，並衡以一般買受毒品之人既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，業如前述，況被告於偵訊時供述其與張智雄並無恩怨等語（見偵7947號卷第51頁背面），是李智雄應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。

  3.又被告確實有以其持用之行動電話與李智雄持用之行動電話，於110年8月2日7時17分通聯對話，通訊監察譯文內容顯示如附表二編號2所載（見偵7947號卷第24頁），且上述通訊監察譯文內容核與李智雄上開證述之情節相符。觀諸上開通聯譯文對話內容，固皆未見雙方明述買賣甲基安非他命之說詞，然依被告及李智雄所述雙方所交談之內容確係關於李智雄欲向被告購買甲基安非他命之事，並參酌上開通聯譯文內容，其等為逃避檢警追緝，亦曾提及「身上有早餐嗎」、「有買早餐嗎」、「你早餐再幫我帶過來」、「飲料杯子要帶」、「我的飲料杯子昨天摔破了」、「我們見面吃早餐再講」之暗語，係指李智雄欲買受甲基安非他命及要求被告攜帶吸食器前來之意，此經李智雄證述如前，被告於警詢時亦供稱：上開電話中提到「身上有早餐嗎」是詢問我身上有無甲基安非他命，要向我購買的意思，「飲料杯子」是詢問我有沒有毒品吸食器，叫我順便帶過去等語（見偵7947號卷第15頁），此外雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之地點，故雙方之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，足徵被告確係以上揭通話方式與李智雄聯絡如附表一編號2所示販賣甲基安非他命事宜甚明。復依前揭通訊監察譯文，被告與李智雄之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，且與李智雄之前揭證述相互印證，俱足以補強佐證證人李智雄證述之憑信性，堪認李智雄於警、偵訊所述應屬真實，堪予採信。

　4.被告於原審辯稱：我是拿吸食器還給李智雄，吸食器裡面還有一點毒品甲基安非他命我就順便送他，我沒有跟他收錢云云。李智雄於原審審理時翻異前詞改稱：我記得我是請被告幫我買早餐，我有吃抗憂鬱的藥及安眠藥，所以我自己講什麼也有點忘記了；（你向警察供稱：你於110年8月2日早上7點在你羅東鎮民權路上的租屋處以500元向被告購買甲基安非他命，此次是有成功，是否實在？)不實在，這次確實是被告幫我買早點；當天我睡醒之後確實有發現被告的吸食器在我桌上，但我沒有印象有跟被告見面或是我有吃什麼東西云云（見原審卷第173、174頁）。可知證人李智雄不僅對於其與被告雙方當日是否有見面？抑或見面時其有吃什麼東西？均表示已無印象，卻又能堅稱當日被告是幫其帶早點而非毒品，證述內容前後顯然矛盾衝突，亦與被告於警詢時自承：譯文「身上有早餐嗎」是詢問我身上有無安非他命毒品，要向我購買的意思，「飲料杯子」是詢問我有沒有毒品吸食器，叫我順便帶過去給他等語，多有不符，況審諸被告上開供述及附表一編號2所示對話譯文，可知雙方確實係以「早餐」作為毒品之代稱，並以「飲料杯子」作為吸食器之代稱，而觀之雙方電話對話內容不僅流暢、正常，且被告一再以「不能胡北亂來喔，到在講啦」，暗示李智雄電話中不需透露太多毒品資訊，而由對話內容亦可知李智雄均能正常回應被告，核無其所稱服藥後精神狀況不佳之情形，堪認李智雄於原審審理時之證述，無非係事後出於不想生事或迴護被告，並非可採，自無從執為有利被告之認定。又李智雄於原審審理中所證不足採信，應以其於警詢、偵查中所證為可採，而此項證據之取捨，合於經驗法則與論理法則，自不得僅因該證人於警詢、偵查中之證述與其於原審審理時所證不一致，即認應全盤摒棄不採，故被告所辯李智雄於原審審理時證述未於附表一編號2所示時地向被告購買毒品，其警、偵訊所供不實在，被告係與李智雄共同施用毒品，並非轉讓或販賣毒品予李智雄云云，顯非事實，亦非足採。

(三)附表一編號3部分：

　　被告於原審準備程序及審理時固坦承有於附表一編號3所示時、地，交付吸食器予李智雄之事實，惟否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：這次我純粹是拿吸食器還李智雄，吸食器裡面沒有毒品云云。經查：　　

  1.李智雄於110年8月7日23時30分至同年8月8日0時3分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫時，欲向被告購買甲基安非他命，嗣被告於上述通話結束後，有前往李智雄位於宜蘭縣羅東鎮民權路某租屋處等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審供承在卷（見偵7947號卷第15、16、51頁及背面，原審卷第69頁），與李智雄於警詢、偵訊時證述之情節相符（見偵7947號卷第57至58、81頁），並有李智雄於110年8月7、8日以前開門號之行動電話與被告聯繫之通訊監察譯文及原審法院110年聲監字第89號通訊監察書在卷可佐（見偵7947號卷第24、25頁，本院卷第113、115頁），是上開事實，堪以認定。　　

　2.被告有於附表一編號3所載時、地，販賣甲基安非他命予李智雄之事實，業據證人李智雄於警詢、偵訊時證述屬實。證人李智雄於警詢證稱：（警方提示譯文，110年8月7日23時30分監察所得譯文供你指認，由門號0000000000與被告所持門號0000000000之通話内容 ，上述是否為你本人與被告通話之内容？通話内容代表何意思？）是我跟被告的對話内容，我們在交易毒品；（譯文中「要跟你說心事」、「我過去再講啦」、「籃球」為何意思？）「要跟你說心事」是指我要跟被告拿毒品，「我過去再講啦」是指不要電話裏面說這麼多，「籃球」是指玻璃球吸食器。（此次在何時間？何地點？向陳啟豪以多少錢購得多少安非他命？）我於110年8月8日0時許，在我宜蘭縣羅東鎮民權路上的租屋處，以500元向他購買安非他命，（此次是否有購買毒品成功？）有等語（見偵7947號卷第58頁）。並於偵訊時證稱：（提示110年8月7日凌晨譯文，是否為你跟被告之對話？）這也我跟被告買甲基安非他命，因為是父親節前一天我記憶比較深刻 ，我叫被告「拿過來」就是指甲基安非他命的意思，裡面有講到「籃球」就是指吸食器的玻璃球的意思，這次一樣500元1小包 ，交昜地點一樣是我的租屋處，我回去有施用，的確是甲基安非他命沒錯等語（見偵7947號卷第81頁）。由李智雄於警詢及偵查時就被告如附表一編號3所示販賣甲基安非他命之主要事實所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，並衡以一般買受毒品之人既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，況被告與張智雄並無恩怨，俱如前述，是李智雄應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。

　3.又被告確實有以其持用之行動電話與李智雄持用之行動電話，於110年8月7日23時30分至8月8日0時3分許通聯對話，通訊監察譯文內容顯示如附表二編號3所載（見偵7947號卷第24、25頁）。上開通訊監察譯文內容核與李智雄上開證述之情節相符。觀諸上開通聯譯文對話內容，固皆未見雙方明述買賣甲基安非他命之說詞，然依被告及李智雄所述雙方所交談之內容確係關於李智雄欲向被告購買甲基安非他命之事，並參酌上開通聯譯文內容，其等為逃避檢警追緝，亦曾提及「拿過來一下」、「要跟你說心事」、「不能登打喔（臺語）」、「不能欠啦」、「不能先用簽名的喔」、「籃球」之暗語，係指李智雄欲買受甲基安非他命、要求被告攜帶吸食器前來及不能欠款之意，此經李智雄證述如前，被告於警詢時亦供稱：上開通話內容是李智雄要向我購買甲基安非他命，電話中提到「拿過來一下」是李智雄叫我拿取吸食器給他，他想要施用，「要跟你說心事」是李智雄想要施用甲基安非他命，「簽名」是想要施用甲基安非他命不能用欠的等語（見偵7947號卷第15、16頁），此外雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之地點，故雙方之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，足徵被告確係以上揭通話方式與李智雄聯絡如附表一編號3所示販賣甲基安非他命事宜甚明。復依前揭通訊監察譯文，被告與李智雄之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，且與李智雄之前揭證述相互印證，俱足以補強佐證證人李智雄證述之憑信性，堪認李智雄於警、偵訊所述應屬真實，堪予採信。　

　4.被告於原審辯稱：這次我純粹是拿吸食器還李智雄，吸食器裡面沒有毒品云云。然衡諸常情，倘若當日被告僅係單純交付吸食器予李智雄，渠等2人對話何需要提及「不能欠」、「不能先用簽名的喔」等關於毒品交易是否得以簽名而暫時拖欠毒品價金之意，並相約見面，顯見被告就此部分所辯，顯與常情不符，委無足採。至李智雄雖於原審審理時翻異前詞而改稱：（【110年8月7日23時30分50秒、110年8月8日0時3分5秒通訊譯文】這是你與何人的通話內容？)這我不記得了；（當天你與被告有無見面？）我沒有印象；（你向警察供稱：你於110年8月8日0時許在你羅東鎮民權路上的租屋處以500元向陳啟豪購買安非他命，此次有成功，是否實在？)不實在，這是有原因的，當時我是被借提出來，我長期服用藥物之後會恍神，會打電話給被告，被告應該是拿東西安撫我而已，我當時被警察借提出來，警察的意思是要我認一認，我因為一時氣憤被告之前向我借錢沒還，所以我被借提出來之後，我覺得我人被關，但被告人在外面，我心態上有點想報復被告，再加上承辦人的意思說被告都認了，我不知道這算不算引導，承辦人怎麼說，我就說是，警察說他問什麼我就說是就好，不要浪費大家的時間，刑警跟我說等一下去地檢署就照警詢筆錄講就好，如果不這樣做，警察要改辦我販賣；被告當天是拿吸食器還我，他來沒有拿毒品給我云云（見原審卷第174至176頁），惟與被告於警詢時供述上開通話內容是李智雄要向我購買甲基安非他命等語，及上開通聯譯文對話內容，顯示李智雄欲買受甲基安非他命、要求被告攜帶吸食器前來及不能欠款等暗語，顯然未合，且審諸李智雄於警詢、偵訊時之供述內容，係具體且詳實說明其與被告雙方對話譯文所暗示之意，以及其2人交易過程，甚且於偵訊時證述時強調該次交易因為是父親節前一天，我記憶比較深刻，這次一樣500元1小包，交易地點一樣是租屋處，我回去有施用，的確是甲基安非他命沒錯等語，足證證人李智雄於警詢及偵訊時所為證述確係出於其自由意思，其事後翻異之詞，徒稱配合員警或報復被告始為不實陳述云云，顯與事理相悖，無非係事後出於不想生事或迴護被告，並非足採，自無從執為有利被告之認定。

　5.又李智雄於原審審理中所證不足採信，應以其於警詢、偵查中所證為可採，而此項證據之取捨，合於經驗法則與論理法則，自不得僅因該證人於警詢、偵查中之證述與其於原審審理時所證不一致，即認應全盤摒棄不採，故被告所辯李智雄於原審審理時證述未於附表一編號3所示時地向被告購買毒品，其警、偵訊所供不實在，被告並未販賣毒品予李智雄云云，亦非事實，並非足採。　　

(四)附表一編號4部分：

　　被告於原審準備程序及審理時固坦承有於附表一編號4所示時地，將吸食器內之甲基安非他命送予張智雄之事實，惟否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：這次我有拿甲基安非他命給李智雄，但沒有向他收錢云云。經查：

  1.李智雄於110年8月8日12時17分至14時8分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，欲向被告購買甲基安非他命，嗣被告於上述通話結束後，在李智雄之租屋處，交付甲基安非他命予李智雄等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審供承在卷（見偵7947號卷第16、17、51頁背面，原審卷第69頁），與李智雄於警詢、偵訊時證述之情節相符（見偵7947號卷第57至58、81頁及背面），並有李智雄於110年8月2日以前開門號之行動電話與被告聯繫之通訊監察譯文、原審法院110年聲監字第89號通訊監察書及監視器錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見偵7947號卷第25至27頁，本院卷第113、115頁），是上開事實，堪以認定。

　2.被告有於附表一編號4所載時、地，販賣甲基安非他命予李智雄之事實，業據證人李智雄於警詢、偵訊時證述屬實。證人李智雄於警詢時證稱：（警方提示110年8月8日12時17分至14時8分監察所得譯文供你指認，由門號0000000000與被告所持門號0000000000之通話内容，上述是否為你本人與被告通話之内容？通話内容代表何意思？）是我跟被告的對話内容，我們在交易毒品。（譯文中「我先拿個幾百塊，你在弄一些一下」、「300塊」、「我到了」為何意思？）「我先拿個幾百塊，你在弄一些一下」意思是因為我只有300元 ，我希望他可以給我多一點毒品，「300塊」是指300元 、「我到了」是指我到交易地點了。（警方提供監視器晝面供你檢視，畫面中男子是否為你本人？）是我本人。我坦承我有向陳啟豪購買毒品；（此次在何時間？何地點？向被告以多少錢購得多少安非他命？）這次是在110年8月8日14時8分許在國華國中旁全家便利商店，以300元向被告購買甲基安非他命；（此次是否有購買毒品成功？）有等語（見偵7947號卷第58頁背面、59頁）。並於偵訊時證稱：（提示110年8月8日12時譯文，8月8日下午當天也有再買一次？）是，是在同一天，這次是約在便利商店，我譯文裡說我先拿個幾百元，就是指跟被告拿甲基安非他命，這次是300元1小包甲基安非他命，我回去施用的確是甲基安非他命，之所以1天買2次，是因為第1次吸完還不夠，所以我又跟他買了1次；（提示8月8日監視器畫面，這晝面是否你與陳啟豪交易之畫面?）是，在全家的路邊直接交易，藥瘾來了也沒想那麼多等語（見偵7947號卷第81頁及背面）。由李智雄於警詢及偵查時就被告如附表一編號4所示販賣甲基安非他命之主要事實所為證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，並衡以一般買受毒品之人既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，且被告與李智雄並無恩怨、糾紛，俱如前述，是李智雄應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄。

  3.又被告確實有以其持用之行動電話與李智雄持用之行動電話，於110年8月8日12時17分至14時8分許通聯對話，通訊監察譯文內容顯示如附表二編號4所載（見偵7947號卷第25頁），且上開通訊監察譯文內容核與李智雄上開證述之情節相符。觀諸上開通聯譯文對話內容，固皆未見雙方明述買賣甲基安非他命之說詞，然依被告及李智雄所述雙方所交談之內容確係關於李智雄欲向被告購買甲基安非他命之事，並參酌上開通聯譯文內容，其等為逃避檢警追緝，亦曾提及「我先拿個幾百塊」、「你在弄一些一下」、「300元」之暗語，係指李智雄欲買受300元之甲基安非他命之意，此經李智雄證述如前，被告於警詢、偵訊時亦供稱：上開電話中提到「我先拿個幾百塊」，是李智雄身上剩幾百元，要跟我買甲基安非他命，「你在弄一些一下」，是叫我多弄一些甲基安非他命給他，「300元」是他要跟我購買甲基安非他命的價錢；他當天打電話過來說身上只剩300元，我就拿吃剩的甲基安非他命給他等語（見偵7947號卷第17頁、51頁背面），此外雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之地點，故雙方之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，足徵被告確係以上揭通話方式與李智雄聯絡如附表一編號4所示販賣甲基安非他命事宜甚明。復依前揭通訊監察譯文，被告與李智雄之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，且與李智雄之前揭證述相互印證，俱足以補強佐證證人李智雄證述之憑信性，堪認李智雄於警、偵訊所述應屬真實，堪予採信。

　4.被告雖於原審辯稱：這次我有拿甲基安非他命給李智雄，但沒有向他收錢云云，李智雄於原審審理時翻異前詞改稱：附表二編號4所示通訊監察譯文是我與被告的對話，譯文內容我不記得了，時間、地點我也不太記得了，我只記得是我拜託被告幫我買飲料，我們有在全家買飲料；打完電話後我有到全家跟被告碰面，飲料買一買之後就不了了之了，我印象中是我拜託他幫我弄毒品，被告說沒辦法，後來就不了了之，我們就各自離開；（被告於準備程序時承認他這天有拿甲基安非他命給你，有何意見？）沒有，他只拿衛生紙給我，然後我們就去喝飲料；（衛生紙裡面包什麼？）裡面沒有東西云云（見原審卷第176至180頁）。惟查，李智雄先係證稱對於譯文內容已不復記憶，後又表示其與被告確有於附表一編號4所示之便利商店外見面，被告僅係交付衛生紙而非甲基安非他命等語，此與被告所供承當日確實有交付甲基安非他命予李智雄乙情相悖，且倘如李智雄前開所述，當日僅係單純拜託被告購買飲料而已，則李智雄又何需再自行前往便利商店與被告見面？且見面後被告何需單純交付衛生紙予李智雄？堪認李智雄上開原審審理時證述內容，顯屬迴護被告之詞，殊無可採。至李智雄於原審審理時另證稱：我氣憤我人被關，被告跟我借錢，我要騙他都騙不到，加上承辦人員要我配合回答，而為警、偵訊之陳述，我當時就是要讓被告被關云云，然李智雄亦證稱：我被關不是被告害的等語（見原審卷第180頁），顯見其反覆其詞，已難採信，且李智雄於偵訊時，經檢察官告以具結後偽證之法律效果下，李智雄仍向檢察官明確證述：8月8日下午也有再買1次毒品，這次是約在便利商店，我回去施用的確是甲基安非他命，之所以1天買2次，是因為第1次吸完還不夠，所以我又跟他買了1次；當天是在全家的路邊直接交易，藥瘾來了也沒想那麼多等語，此類未曾在警詢時所證述之內容，足見李智雄於警詢、偵訊時之證述確係出於自由意志而具有任意性無訛，佐以附表二編號4譯文，李智雄具體提及「商量一下，我先拿個幾百塊，你在（再）弄一些一下」、「我剩300塊」、「到了再打給你，全家喔，好好好OK」，均與李智雄於警詢及偵查中之證述相符，堪認其於警詢及偵訊時之證述，應屬其親身經驗事實之陳述無訛，是李智雄於原審審理時翻異，徒稱其警、偵訊時配合承辦人員而為不實陳述，目的是要讓被告被關云云，顯然無稽，洵非足採，亦無從執為有利被告之認定。

　5.又李智雄於原審審理中所證不足採信，應以其於警詢、偵查中所證為可採，而此項證據之取捨，合於經驗法則與論理法則，自不得僅因該證人於警詢、偵查中之證述與其於原審審理時所證不一致，即認應全盤摒棄不採，故被告所辯李智雄於原審審理時證述未於附表一編號4所示時地向被告購買毒品，其警、偵訊所供不實在，被告並未向李智雄收錢，應屬轉讓毒品行為云云，亦非事實，並非足採。

(五)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與張福仁、李智雄間為一般朋友關係，其等間既非至親，亦無任何特殊情誼，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應張福仁、李智雄之毒品需求，而冒險分別與張福仁、李智雄進行毒品交易之必要，故被告既先後於附表一編號1至4所示時地，販賣甲基安非他命予張福仁、李智雄，分別向其等收取現金1000元、500元、500元及300元，顯見雙方即有交易之對價關係，故被告確有營利意圖甚明。

(六)被告所辯不足採信之理由　

　1.張福仁於110年8月17日警詢時固證稱：110年5月12日是林義福要跟我購買甲基安非他命，我是要跟江宜瑾拿毒品云云（見偵5815號卷第11頁背面），惟經員警於同年8月31日告以江宜瑾門號0000000000之網路歷程，發現於110年5月12日17時至18時許江宜瑾基地臺位置均座落於宜蘭縣○○鄉○○路0段000號3樓屋頂，當時江宜瑾人非位於張福仁住處等情後，張福仁證稱：這部分是我記錯了，不是江宜瑾，是我叫綽號毛毛之被告前來我住處，我向他購買毒品，再由我經手販賣予林義福等語（見偵5815號卷第168頁），且被告亦供述110年5月12日與張福仁通話結束後，有前往張福仁住處交付甲基安非他命與張福仁等情，則張福仁於110年8月17日警詢時證述其於110年5月12日是向江宜瑾拿毒品等語，非無記憶錯誤之可能，是本件不能以張福仁於110年8月17日警詢時因記憶錯誤所為證述，遽認張福仁於110年8月31日警詢、偵訊時證述於附表一編號1所示時地，向被告購買甲基安非他命，全屬不實。辯護人以此指稱：張福仁對於該次交易過程之證述前後不一，其證述不足採信云云，並不足採。　　

　2.辯護人為被告辯護以：證人張福仁、李智雄於原審審理時已明確證述其等在警、偵所供不實，被告並未販賣甲基安非他命，又查無其他補強證據，自不能徒憑張福仁、李智雄於警、偵訊之證述及通訊監察譯文，即認定被告有販賣甲基安非他命犯行云云。惟毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知（最高法院108年度台上字第3973號判決意旨參照）。查張福仁、李智雄於原審審理時證述，顯係迴護被告或附和被告所辯之詞，均非足採，無從執為有利被告之認定，業見前述，而被告分別與張福仁、李智雄間之上開通訊監察譯文內容，對話中所提及「石頭」、「1千」、「1千元」（以上附表一編號1）、「身上有早餐嗎」、「有買早餐嗎」、「你早餐再幫我帶過來」、「飲料杯子要帶」、「我的飲料杯子昨天摔破了」、「我們見面吃早餐再講」（以上附表一編號2）、「拿過來一下」、「要跟你說心事」、「不能登打喔（台語）」、「不能欠啦」、「不能先用簽名的喔」、「籃球」（以上附表一編號3）、「我先拿個幾百塊」、「你在弄一些一下」、「300元」（以上附表一編號4），分別指甲基安非他命之數量、價錢及吸食器之意，亦據被告供述及張福仁、李智雄證述如前，可見於被告分別與張福仁、李智雄確已提及其等就甲基安非他命交易之暗語，堪認該等通訊監察譯文對話內容可資憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話，而足為張福仁、李智雄證詞之補強證據。故辯護人所辯上情，顯非事實，要無可採。

(七)綜上所述，被告有事實欄一即附表一各編號所示4次販賣甲基安非他命等犯行，被告及辯護人上開所辯各節，均無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　　

二、論罪：

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告各次持有甲基安非他命之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。

(二)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，而販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如附表一所示之各次販賣第二級毒品犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，尚難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品之對象僅為張福仁、李智雄2人，顯係零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益非多，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參酌被告之行為次數、本案情節，其犯罪惡性尚非重大不赦，倘不分情節量處最低刑度，尚嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告如附表一所示之各次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，均減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由：

(一)原審以被告如附表一編號1至4均犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論科，固非無見。惟毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑及得併科1500萬元以下罰金；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第65條第2項、第66條前段、第73條亦有規定。原判決認被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（4罪），並均適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，減輕後，法定最低度刑為有期徒刑5年；然原審就被告所犯上開4罪，分別量處有期徒刑4年、4年、4年4月、4年，顯然低於上述法定最低本刑有期徒刑5年，於法有違。從而，被告上訴仍執前詞否認犯罪，無非係就原審已明白論斷之事實再為爭辯，固無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，販賣甲基安非他命予張福仁、李智雄，所為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，被告就附表一編號1、4部分僅承認無償轉讓甲基安非他命及就附表一編號2部分僅承認與李智雄共同施用毒品之犯後態度，暨被告於原審自述國中肄業之智識程度，從事水電工作及未婚之生活狀況（見原審卷第85頁）等一切情狀，分別改量處如主文第二項所示之刑（詳如附表一「本院宣告刑」欄所示）。

四、沒收：

(一)扣案OPPO廠牌行動電話1支，係被告所有，並供其如附表編號1至4所示販賣第二級毒品交易聯繫使用，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第184頁），復有各次通訊監察譯文可佐，應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。

(二)被告如附表一編號1所使用之行動電話門號0000000000號SIM卡及如附表一編號2至4所使用之行動電話門號0000000000號SIM卡，均為被告所有，分別供被告與張福仁、李智雄於如附表一編號1至4所示販賣毒品交易聯繫之用，亦經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第184頁），並有上開通訊監察譯文可佐，上開SIM卡雖均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)被告為如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，因而實際取得如附表一編號1至4「犯罪所得」欄所示各該款項，均係被告犯販賣第二級毒品罪實際所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)至扣案咖啡包3包、甲基安非他命4包、玻璃球、電子磅秤、吸食器等物，雖係被告所有，惟據被告於原審審理時供稱：玻璃球、電子磅秤、吸食器都是我自己施用毒品要用的，甲基安非他命4包是我拿來施用的等語（見原審卷第183頁），

　　且尚乏證據證明本案販賣毒品交易所用或係犯罪所得，難認與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、不定應執行刑之說明：　　

    查被告上開經本院撤銷改判所犯各罪之有期徒刑，均屬於不得易科罰金之罪，惟觀諸本院被告前案紀錄表（見本院卷第146頁），可知被告尚有其他案件仍在審判中，被告上開所犯各罪，於本判決確定後，尚可與他案所犯經法院判處之罪刑，另由檢察官聲請法院審酌被告所犯各罪之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是本案為減少不必要之重複裁判等情事，就被告所犯各罪，爰不予定應執行刑，併予敘明。　　

六、被告於原審準備程序及審理程序期日時，均陳明其住所為「宜蘭縣○○鎮○○路0段000巷00弄00號」（見原審卷第67、105、171頁），其後所提之刑事上訴狀及刑事上訴理由狀，均為同址之記載，於本院辯論終結前之住所仍設上址，有戶役政資訊網站查詢個人資料在卷可參（見本院卷第209  頁），而本院111年11月15日之審判期日傳票，係於同年10月3日由郵務人員送達至被告陳明之前開住所，因未獲會晤本人，而交由被告有辨別事理能力之同居人即其父陳振松收

    受等情，亦有本院送達證書可稽（見本院卷第167頁），依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137條第1項規定，業已合法送達，而被告既未向本院陳明有所謂久居國外之新居所或指定適法之送達代收人，則本院依其原陳明之住所為送達，所為送達之處所及程序自屬合法。是以，被告雖於111年11月15日審理期日前出境，並於同年11月18日自柬埔寨入境，因另案通緝為警查獲，經原審法院於當日裁定羈押，有內政部警政署航空警察局通緝案件移送書、入出境資料、調查筆錄及原審法院訊問筆錄在卷為憑（見本院227、229、231至235、251、253頁），難認被告有不到庭之正當理由。從而，被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有本院送達證書、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料查詢、本院出入監簡列表等件在卷可考(見本院卷第167、197至206、209頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。　　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  林怡秀

                                      法　官  蔡羽玄

                                      法　官  楊志雄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林昱廷

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表二：