裁判書系統

111年度上訴字第2456號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  陳正彥

選任辯護人  王奕仁律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1444號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28732號；暨移送併辦：111年度偵字第4790號、第6127號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳正彥共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年。扣案如附表一編號3至29、附表二、附表三編號1、編號3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳正彥、賴俊豪（另經原審法院以110年度訴字第1445號判決判處有期徒刑4年6月）均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，非經許可不得製造，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於製造含有第三級毒品成分咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意聯絡，約定由甲男提供製造毒品咖啡包之原料及外包裝，由陳正彥承租址設桃園市○○區○○路00號0樓3B室之房屋作為製造毒品咖啡包之處所，陳正彥及賴俊豪以毒品原料每製成1包毒品咖啡包並交付給甲男，各可獲得新臺幣（下同）20元之報酬。於民國110年8月初某日，陳正彥及賴俊豪自甲男處取得如附表一編號3至9所示製造毒品咖啡包之原料後，即在上開製造毒品咖啡包之處所，將原料研磨成粉狀，再與果汁粉以一定比例混合，裝填至毒品咖啡包包裝袋內，並以封口機封口，以此方式製造完成如附表一編號10至15及附表二所示之毒品咖啡包。嗣賴俊豪及陳正彥分別於110年8月18日12時25分許、同日12時37分許為法務部調查局桃園市調查處調查人員拘提到案，並於上址製造毒品處所，扣得如附表一編號3至29所示之物（此部分物品，另於賴俊豪案件中扣押，為另案扣押之物），及陳正彥位於桃園市○○區○○○路000號之住所，扣得如附表二、附表三編號1、編號3所示之物。

二、案經臺灣桃園地方檢察署指揮法務部調查局桃園市調查處移送偵辦後起訴。　　

壹、證據能力

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告陳正彥及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

　　上揭事實，業據被告陳正彥於偵查、原審及本院審理程序中坦承不諱，核與證人賴俊豪於警詢及偵查中證述明確，復有法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局桃園市調查處數位證據檢視紀錄、內政部警政署刑事警察局110年10月1日刑紋字第1108001086號、110年10月8日刑生字第1100096235號鑑定書、現場蒐證照片及扣案物照片等附卷為憑（見110年度偵字第28732號卷第21至31頁、第39頁、第45至48頁、第76至78頁、第113至119頁、第129至133頁、第141至151頁、第175至176頁、第180頁、第183至186頁、第214至216頁、第231至第264頁、第339至361頁、第370至380頁、第383至390頁、第421至430頁、第435至440頁、第447至456頁、第459至463頁、第449至478頁、原審卷第32至35頁、第70至71頁）；而扣案之如附表一編號3至7、編號10至15及如附表二所示之物，經送法務部調查局鑑定，均各檢出如附表一、二「備註」欄所示之毒品成分，有法務部調查局110年9月23日調科壹字第11023514730號鑑定書在卷可稽（見110年度偵字第28732號卷第265至288頁）；復扣得如附表一編號16至29所示之物，即為被告與賴俊豪製造毒品所用之工具及設備等物品，前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，堪以採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪

一、按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限，此有最高法院110年度台上字第4126 號判決意旨可資參照。經查，被告與賴俊豪就上開所載犯行，係將所取得之毒品原料研磨成粉末狀後，與果汁粉粉末以一定比例混合，並包裝成毒品咖啡包之型態，足見被告與賴俊豪已變更毒品之效果及使用方法，致毒品更易於擴散，亦增加使用者生命、身體之危險性，依上開說明，自該當於毒品危害防制條例第4條所稱之製造行為。

二、甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而扣案如附表一編號10、11、13所示之毒品咖啡包，皆分別檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮等2種不同第三級毒品之成分，屬混合二種以上同一級別毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用該級別毒品之法定刑而加重其刑至2分之1。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告於製造毒品咖啡包前、後持有如附表一編號3至7、10至15、附表二所示之第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨及移送併辦意旨認此部分被吸收者，為持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應係誤載為修正前毒品危害防制條例第11條第5項之構成要件，應予更正。又起訴書犯罪事實已記載本案製成之毒品咖啡包混有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之不同種第三級毒品之成分，又卷附之法務部調查局毒品鑑定報告就扣案之如附表一編號10、11、13所示之毒品咖啡包確實驗出不同種第三級毒品成分，起訴書漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項，本院就此部分於審理中提示予被告及辯護人，並使其等表示意見，已無礙被告防禦權行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更論罪法條。

三、被告、賴俊豪與甲男間就上開製造第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告於110年8月初自該毒品成員處取得毒品咖啡包原料及外包裝後，在上開製造毒品處所製造如附表一編號10至15及附表二所示之毒品咖啡包，係基於單一之犯意，各次製造行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應僅成立一罪。

五、刑之加重減輕

　㈠被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用製造第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。被告於偵訊、原審及本院審理中，就其上開犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈡又本件被告於偵查中供出毒品原料來源係張道宇，業經法務部調查局桃園市調查處查獲後送檢察署偵辦，並羈押中，有

　　桃園市調查處111年10月18日園緝字第11157613470號函，張道宇本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第133、154頁），堪認被告供出毒品來源而查獲其他共犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

  ㈢被告有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減其刑，並遞減之。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告自110年5月間某日起至110年8月初某日止之期間內，在上開製造毒品之處所，而為上開製造第三級毒品咖啡包之行為，且未將製成之毒品咖啡包販出即遭查獲而販賣未遂，認涉犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。

三、經查：被告於審理中供稱：我只有跟賴俊豪一起製毒，沒有販賣，我製作完成後會交給上游，領取我的工錢等語（見原審卷第33頁），而本件並無證人或通訊監察譯文等客觀證據足以佐證，又觀諸卷內所附被告手機內通訊軟體對話內容（見110年度偵字第28732號卷第391至430頁），亦無可認被告有何具體對外銷售之行為而達著手販賣之程度，另被告雖供承知悉本案製成之毒品咖啡包將會販售予他人等語，然除被告自白外，並無其他積極證據可證被告有著手販賣之行為，難僅以被告知悉製成後之咖啡包將會販售等情，而逕認被告與甲男或他人有何販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，遽認被告另構成販賣第三級毒品未遂罪嫌。至被告供稱其與賴俊豪自110年6月間某日，即自販賣毒品成員處取得製造毒品咖啡包之原料，並在上開製造毒品處所製造毒品咖啡包，且已交付予販賣毒品成員2次等情，核與證人賴俊豪於警詢及偵查中所述情節相符，惟前2次所交付之咖啡包並未扣案，無法鑑定填裝在內之內容物成分，是否確有毒品成份？或係含有何種毒品均不得而知。又本件亦未查獲任何購毒之人，或有購毒之人聯絡被告或賴俊豪欲購毒之交易訊息或事證，自難僅以被告之自白遽論被告販賣未遂罪。

四、檢察官上訴意旨以：被告於110年8月18日為警查扣如原審判決書附表一編號10至15、附表二所示之物品，且於警詢時供稱：「（你所分裝的毒咖啡包如何販賣、銷售？單價為何？）這一次被查獲的還沒有販賣，之前做好的已經交回去給甲男的。我不知道單價多少，我只知道我每做好一包我可以賺20元。」、「我印象中前兩次分酬勞的時候，謝國豪、甲男、賴俊豪及我都在場，我的酬勞是賴俊豪給我的，我不知道這筆酬勞是謝國豪轉交的，據我所知毒品原料是由甲男取得，毒品咖啡包成品也是由甲男負責銷售，我真的不知道謝國豪有無參與其中」、「是甲男跟我說賴俊豪會跟我一起進行咖啡包分裝...我只知道毒品來源及分裝相關工具是由甲男提供，毒品咖啡包成品也是交給甲男負責銷售。」（本案偵卷第17頁第1至4行、第460頁倒數第4行以下、第462頁第11至14行）則被告何以甘冒遭查緝之高度風險，鋌而走險製造數千包咖啡包？蓋若非有利可圖，被告豈會甘冒刑事追訴之處罰？其目的在交付甲男販售。又被告於110年5至8月間，已陸續完成多批毒品咖啡包，並交付甲男對外銷售，此次未及交付旋遭查獲，尚不能據此推論被告先前未參與製毒集團整體之販售流程等語。

五、惟按行為人製造毒品後，若認其已著手販賣，自應有對外銷售行為，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認已著手販賣之行為。又若行為人已與可得特定之買方磋商，方為製造買方欲訂購數量，而對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性，如此方可認已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院109年台上字第4861號判決意旨可資參照。）本件就被告尋找買主或釋放出售毒品訊息部分，卷內並無相關事證可資佐證；又僅有被告自白稱之前有「甲男」會販售做好的毒品咖啡包，然同時否認有參與販賣之情（見本院卷第168頁），自難認被告已達著手販賣而未遂之階段。此部分原應為被告無罪之諭知，惟因該部分與本院前揭論罪科刑部分有實質及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決之理由

一、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於偵查中已供出毒品來源為張道宇，並經檢察官偵辦在案，對毒品追查提供助益，應有毒品危害防制條例第17條第1項適用，已如前述，原判決認本件尚未查獲同案共犯，而未依本條項減刑，尚非妥適。被告上訴指摘原判決此部分不當，應認有理由。

二、被告上訴意旨另以：請求從輕，並給予緩刑云云。惟查，本案被告製造毒品咖啡包多達2700多包，並扣得大量製造毒品咖啡包之原料及器具，足見被告於本案之犯行並非一時失慮致罹刑典。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。被告經上揭刑之加重減輕事由後，尚未達可宣告2年以下之刑度，自不符合前開緩刑之要件。是被告此部分上訴理由並無可採。檢察官上訴意旨以：本件原審就不另為諭知無罪部分，被告應構成販賣未遂，應撤銷原判決，改為有罪判決；另本件扣案毒品多達2、3千包，原審僅量處有期徒刑4年6月，量刑過輕，請求撤銷原判決，從重量刑。就原判決不另為諭知無罪部分，本院認被告仍不構成販賣未遂，理由如上述肆、三至五所述；又原審未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，是被告於本院另新增減刑事由，若再從重量刑，自非適當，是檢察官上訴部分，並無理由。惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

陸、量刑及沒收　　

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為賺取不法利益而承租上開處所為製造第三級毒品之犯行，作為供應他人施用毒品之來源，並將不同種類之毒品混合製成毒品咖啡包，且查獲數量頗多，對社會秩序及國人身體健康之危害甚鉅，且有滋生其他犯罪之可能，兼衡其犯後對其犯行坦承不諱，且供出毒品上游，阻絕毒品源頭之犯後態度，及於警詢中自陳高職畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持及其為本案犯行之動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、沒收

  ㈠另案扣押如附表一編號3至7、10至15、及本案扣押如附表二所示之物，分別為製造毒品咖啡包之原料及成品，且經送法務部調查局鑑定，結果各檢出如附表一、二「備註」欄所示之毒品成分（見110年度偵字第28732號卷第265至271頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝上開毒品原料及成品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

  ㈡另案扣押如附表一編號8、9及編號16至29所示之物，分別係被告與賴俊豪製造本案毒品所用之原料及工具，附表三編號1所示之物，為本案製毒處所之大門鑰匙，附表三編號3所示之物，為被告用以聯繫本案製造毒品咖啡包相關事宜所用之手機等情，經被告於審理中供承不諱（見原審卷第71頁、第139頁），是上開物品均為供被告本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

  ㈢被告於審理中坦認本次製造毒品咖啡包獲取報酬3萬元等語（見本院卷第168頁），堪認被告之犯罪所得應為3萬元，該犯罪所得未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈣至另案扣得如附表一編號1、2所示之行動電話共2支，為賴俊豪所有之物；附表一編號30所示之包裝工廠訂單明細1張、編號31所示之毒品郵包包裝2個、附表三編號2所示之鑰匙1把、編號4所示之行動電話1支等物，業經被告供稱與本案並無關聯，且皆經本院依卷內事證審認與被告本案所涉犯行無涉，尚乏沒收之依據，是爰皆不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官曾柏涵提起公訴及移送併辦，檢察官劉倍提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  陳世宗

                                      法　官  吳勇毅

                                      法　官  呂寧莉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                     書記官  賴資旻

　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：另案扣押物品

附表二

附表三