臺灣高等法院刑事判決
即 被 告 高揚詠
上列上訴人即被告因
重傷害案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第42號，中華民國111年4月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13230、14390號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高揚詠部分撤銷。
事 實
一、曾增源（所犯共同傷害
犯行，業經原審判處有期徒刑4月確定）、黃嘉弘（所犯共同傷害犯行，業經原審判處有期徒刑4月，
緩刑3年確定）於民國108年8月18日凌晨3時30分許，在新竹縣○○鄉○○○街000號「W KING PUB」（下稱本案PUB）前，因不滿李廷恩先前在本案PUB內與
渠等發生糾紛，且李廷恩離去時大力甩門，遂上前與李廷恩理論，且均出手推擠李廷恩，
適葉秉均（所犯共同傷害犯行，業經原審判處有期徒刑6月確定）、高揚詠在本案PUB內聽聞曾增源、黃嘉弘與李廷恩發生肢體衝突並前往查看，抵達現場後，高揚詠即與曾增源、黃嘉弘及葉秉均共同基於傷害他人身體之
犯意聯絡，由葉秉均、黃嘉弘先後出拳毆打李廷恩臉部，高揚詠則於朝李廷恩臉部揮拳1次後，徒手抓住李廷恩頭部，將李廷恩推往路旁所停放自用小客車撞擊，李廷恩因而倒地，李廷恩倒地即對高揚詠口出「操你媽的」，高揚詠知悉頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，雖有頭骨保護，但仍難承受重力攻擊，如以腳用力踹踢，極有可能重創人體頭部並導致其內腦部神經損傷，引發嚴重後遺症，造成人之身體或健康有重大不治或難治之重傷結果，竟因不滿遭李廷恩辱罵，即單獨提升原傷害犯意為
重傷害犯意，基於縱令李廷恩造成重傷結果亦不違背其本意之
不確定故意，以腳踹踢已倒地之李廷恩頭部，經黃嘉弘阻止後，高揚詠即暫時停止並走往李廷恩上方（即頭部）位置後在旁圍觀，隨後將李廷恩拖出，再次以腳踹踢已倒地之李廷恩。李廷恩因而受有外傷性腦出血、腦損傷併四肢無力、認知功能障礙及左髖關節異位性骨化等傷害。
嗣因李廷恩倒臥地上無反應，同行友人莊少夫即偕同李廷恩離去，並將李廷恩送醫治療，經診斷後，李廷恩除受有前述傷害外，復因腦部神經損傷併發四肢癱瘓、癲癇症及失語症，且後續難以痊癒而受有此身體或健康難治之重傷。
二、案經李廷恩訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之
供述證據筆錄，因檢察官及辯護人於本院
準備程序及審理時對該等證據均未爭執
證據能力（見本院卷第76至79、212至215頁），上訴人即被告高揚詠（下稱被告）於本院最後審理
期日雖經合法
傳喚未到庭，然其於原審對該等證據表示沒有意見等語（見訴字卷二第139至142、153至158頁），且
迄至
言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，
揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、
物證，因檢察官及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第76至79、215至218頁），被告於原審對該等證據表示沒有意見等語（見訴字卷二第142至153頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無
顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告於本院最後審理期日雖經合法傳喚未到庭，其於原審則坦承傷害
告訴人李廷恩（下稱
告訴人）犯行，惟
矢口否認有何重傷害犯行，於原審辯稱：我只有用腳踢他的臉和身體，我沒有重傷的犯意云云。
二、本院之判斷
(一)上開事實，
業據證人即共犯曾增源、黃嘉弘及葉秉均於警詢、偵查及原審陳明在卷，並經證人莊少夫於警詢及偵查（見偵字第14390號卷第46至49、54頁正反面、他字卷一第110至112頁）、證人即本案PUB負責人盧德威於警詢及偵查（見他字卷二第5至9、166至169頁）、證人即本案PUB員工姜宇紘於警詢及偵查（見他字卷二第85至88頁反面、第161至163頁）證述
綦詳，且有本案酒吧108年8月18日監視器錄影畫面翻拍照片、
指認監視器錄影畫面翻拍照片（見他字卷一第41至42頁反面、第102、106至108、188至189、197至200、238至241頁、他字卷二第13至14頁反面、第26至27、35至39頁反面、第102至103、111至115頁反面、第138至139、147至151頁反面、第178至179頁反面、第192至193、201至206頁反面、他字卷三第28至31、53、63至66、110至111、119至123頁反面、偵字第14390號卷第55至56、64至65頁反面、第87至88頁反面、第97至100、108至109頁反面、第121、135至138頁）、新竹地檢署檢察官109年11月12日
勘驗筆錄及監視器影像截圖（見他字卷二第167至168、213至214頁、他字卷三第191、202至203頁、偵字第14390號卷第149至158頁）等附卷
可稽，復經原審及本院當庭勘驗108年8月18日之本案PUB監視器錄影畫面光碟明確，有原審111年2月7日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖（見訴字卷二第61至62、67至97頁）、本院111年12月14日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖（見本院卷第210至211、223至229頁）等在卷
可徵；
參諸被告於原審準備程序時坦稱其確實有打告訴人，用腳踢告訴人的身體還有臉部等語（見訴字卷二第41頁），於原審審理時亦坦稱其有踹告訴人，也有推告訴人身體去撞車子等語（見訴字卷二第160頁），
堪認被告確有於如事實欄一所示時、地將告訴人推往路旁所停放自用小客車，且以腳踹踢告訴人無誤。再告訴人經送醫診療後，受有如事實欄一所示傷害、重傷害等節，有長庚醫療財團
法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）之病歷資料、診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院（下稱臺大竹東分院）診斷證明書、費用收據、服務收費證明、費用證明單、收款證明單、醫療單據、告訴人之全民健康保險重大傷病核定審查
通知書及身心障礙證明、天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院患者病危通知單、緊急傷病患轉診單、轉診救護紀錄表、告訴人之身心障礙者
鑑定表、社交評估報告、申請表、臺北榮民總醫院新竹分院（下稱榮總新竹分院）病歷資料、臺大竹東分院病歷資料（見他字卷一第43至44、53至70頁反面、第88至90、177至178頁、偵字第14390號卷第143至148頁、訴字卷一第227至229頁，病歷置彌封袋內）、榮總新竹分院110年2月25日北總竹醫字第1100000268號函及檢附資料、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院生醫醫院110年3月9日新竹臺大分院病歷字第1100002268號函、林口長庚醫院110年5月25日長庚院林字第1100250206號函（見訴字卷一第171至181、183、269頁）等存卷
可考，此部分事實
堪以認定。
(二)被告雖以上情置辯，惟：
1.按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「
直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極
意圖；而「
間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。而行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依
經驗法則審慎判斷行為人係基於何種
態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨
參照）。
2.次按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，
乃個人內在之心理狀態，通常無法以外部
直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及
論理法則加以認定。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之
兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準（最高法院111年度台上字第2076號判決意旨參照）。
3.經查：
(1)被告曾於偵查時供稱：「（問：是否承認重傷害？）承認」、「（問：有無毆打被害人頭部？）有。我有用腳踹他的頭部，把他的頭拉起來去撞車子」等語（見他字卷三第202頁）。是被告業於偵查坦認為本案重傷害犯行明確。
(2)按頭部為人體重要部位，頭顱內有大腦、小腦及腦幹等器官，大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，雖有頭骨保護，但仍難承受重力攻擊，如以腳用力踹踢，極有可能造成頭部嚴重受創，導致其內腦部神經損傷，引發嚴重後遺症之重大傷害，此為一般生活經驗得以體察知悉之事，屬眾所周知之一般常識，乃一般具有普通智識能力之人所得共同認知者。衡以被告為本案犯行時業已26歲餘，自陳高中肄業之
智識程度（見訴字卷二第161頁），則依被告年紀、智識，顯為具有一般智識能力之人，對於上情自難諉為不知。再者，被告於警詢供陳其因遭告訴人辱罵「我操你媽的」之語，所以後續有以腳踹踢告訴人
等情（見他字卷三第32頁反面至第33頁），於偵查時亦坦認其係遭告訴人罵「我操你媽的」，就出腳踹告訴人，且後續有移動至告訴人頭部旁，於案發當日凌晨3時31分37秒附近時並把告訴人拉出來後用腳踹一下等情（見他字卷三第202頁）；且經原審當庭勘驗監視器錄影畫面結果，被告於朝告訴人臉部揮拳1次後，徒手抓住告訴人頭部，將告訴人推往路旁所停放自用小客車撞擊倒地後以腳踹向告訴人，其當時所站立位置亦在告訴人頭部位置等節，有原審111年2月7日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖（見訴字卷二第61至62、71至85頁）
附卷可稽，且經本院於111年12月14日當庭勘驗自108年8月18日凌晨3時30分17秒起至凌晨3時31分57秒止之監視器錄影畫面，勘驗結果如下：「
①（2019/08/18 03：30：17-03：30：26）
被告自畫面下方走出，並持續往告訴人方向前進。
②（2019/08/18 03：30：27-03：30：34）
被告雙手抓著告訴人頭部，並將告訴人頭部抓往左上角第2排第1輛之自用小客車上撞，告訴人倒地後，被告仍以腳持續踹告訴人，經他人攔住始停止，之後往告訴人上方走去。
③（2019/08/18 03：30：35-03：31：35）
被告往上走後，圍在倒地之告訴人旁邊持續觀看情況
。
④（2019/08/18 03：31：36-03：31：38）
被告將告訴人拖出，並提腳踹倒地之告訴人。
⑤（2019/08/18 03：31：39-03：31：57）
被告退到人群後觀看告訴人情況，且他人攔住被告，並將被告往後方推，並將被告帶往旁邊」等情，有本院111年12月14日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖等在卷可徵（見本院卷第210至211、223至229頁）。
(3)參諸告訴人於108年8月18日凌晨5時52分許，經送往林口長庚醫院急診治療，醫師診斷告訴人受有外傷性腦出血傷勢，告訴人於同日接受外傷性硬腦膜下出血手術，
復於同年月19日接受外傷性延期性顱內出血手術等情，有卷附林口長庚醫院診斷證明書
可佐（見他字卷一第43頁），
堪認告訴人頭部確遭外力嚴重撞擊
無訛。被告於原審既供承其有以腳踢告訴人臉部之情，且被告於告訴人送醫前，曾站立在告訴人頭部處並以腳踹向告訴人，其後復將告訴人拖出，再次以腳踹告訴人，業如前述，就此等情節勾稽觀之，可認被告確實有以腳踹踢已倒地之告訴人頭部數次。
(4)據上，被告為智識健全之成年人，知悉頭部為人體重要部位，頭顱內有大腦、小腦及腦幹等器官，大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，雖有頭骨保護，但仍難承受重力攻擊，如以腳用力踹踢，極有可能造成頭部嚴重受創，導致其內腦部神經損傷，引發嚴重後遺症，造成身體、健康有重大不治或難治重傷結果，被告與告訴人間雖無深仇大恨，且僅係因細故而生本案事端，惟被告於告訴人倒地後，因不滿遭告訴人出言辱罵之言語刺激，一時怒氣難遏，於盛怒之下以腳踹踢已倒地之告訴人頭部，且非僅1次，對於告訴人將因其行為而造成重傷結果顯已有所預見，縱令被告並無造成重傷結果之直接故意，惟其主觀上具有縱令造成告訴人重傷結果亦不違背其本意之不確定故意，至為灼然，被告當時顯非僅止於傷害告訴人之傷害犯意而為，其當時所實施行為，已超越其與曾增源、黃嘉弘及葉秉均共同傷害告訴人之犯意，而提升原傷害犯意為重傷害犯意，且單獨實施之。辯護人為被告辯護稱：被告當日攻擊屬於單次性，並未連續攻擊，攻擊動作明顯較葉秉均輕微，被告並無重傷害告訴人之故意云云，顯與客觀事證不符，無從為有利被告認定。
(5)辯護人雖又為被告辯護稱：在被告出手攻擊之前，告訴人頭部已多次受到攻擊，難認告訴人頭部傷勢係受被告攻擊所致云云。惟觀諸原審及本院勘驗監視器錄影畫面結果，可知黃嘉弘、葉秉均雖曾出手毆打告訴人臉部，然均未攻擊告訴人頭部要害部位，且被告徒手抓住告訴人頭部，將告訴人推往路旁所停放自用小客車撞擊，告訴人因而倒地後，僅被告1人不滿遭告訴人出言辱罵而以腳踹踢告訴人頭部等節，業經本院認定如前，自難以告訴人臉部曾遭其他人攻擊之情，即為被告有利認定。
4.勾稽以上，綜合本案發生之緣由、告訴人所受傷害、行為當時之客觀情境、發動攻擊迄結束之過程等相關情狀綜合判斷，堪認被告確有重傷害告訴人之犯意，且告訴人所受頭部傷害確係因被告行為所致無誤，被告及辯護人所辯前詞，均無可採。
(三)按「稱重傷者，謂下列傷害：一、
毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，刑法第10條第4項定有明文。又刑法第10條第4項第6款之重傷，係指除去同項第1款至第5款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言；所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療，於人之身體或健康有重大影響者而言（最高法院99年度台上字第2785號判決意旨參照）。經查：告訴人於本案發生後，於108年8月18日凌晨5時52分許送至林口長庚醫院急診治療，當日即診斷有外傷性腦出血傷勢，並接受外傷性硬腦膜下出血手術，且於108年8月19日接受外傷性延期性顱內出血手術，再於108年9月3日接受顱骨成形術及腦室腹腔導水管引流手術、氣管切開手術，告訴人自108年8月18日起至108年9月6日止均在林口長庚醫院加護病房住院治療，於同年9月30日出院，之後曾回門診追蹤治療，告訴人於110年3月25日最近1次前往林口長庚醫院回診，經該院醫師診斷後，認告訴人雖已恢復意識，且右側肢體尚可自行活動，惟左側肢體仍完全無法活動，存有嚴重腦傷後肢體活動不良及僵硬之後遺症，告訴人傷勢屬腦部之神經損傷，可完全治癒至正常人程度之機率極低，屬醫學上難治之傷害等節，有林口長庚醫院診斷證明書及該院110年5月25日長庚院林字第1100250206號函等存卷可佐（見訴字卷一第227、269頁）。再告訴人因病況穩定自林口長庚醫院出院後，於108年9月30日轉至榮總新竹分院神經內科住院接受復健治療至108年10月28日，經該院醫師診斷告訴人仍然有四肢癱瘓、癲癇症及失語症，該病情為腦部損傷產生之嚴重後遺症，理論上難以痊癒等情，亦有榮總新竹分院110年2月25日北總竹醫字第1100000268號函及檢附資料附卷可稽（見訴字卷一第171至181頁）。又告訴人於108年10月28日起轉往國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院生醫分院復健科住院，接受復健治療，亦認告訴人因腦外傷合併顱內出血，致四肢無力及吞嚥障礙痊癒之可能性極低等情，有該院110年3月9日新竹臺大分院病歷字第1100002268號函在卷可考（見訴字卷一第183頁）。綜合前開事證，堪認告訴人因腦部神經損傷併發四肢癱瘓、癲癇症及失語症等病情實對身體、健康造成重大影響，且依現今醫療無法痊癒，已屬難以治療之傷害，核與刑法第10條第4項第6款重傷規定相符。
三、綜上，被告客觀上有重傷害告訴人之行為及結果，主觀上具有縱令造成告訴人重傷結果亦不違反其本意之不確定故意，已該當重傷罪之
構成要件。被告、辯護人前開所辯，均無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應
依法論科。
一、核被告所為，係犯刑法第278條第1項重傷罪。
二、被告與曾增源、黃嘉弘及葉秉均就傷害犯行部分，於未逾越傷害罪涵攝範圍內有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同
正犯。
三、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為
予以評價，較為合理，則屬
接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號
判例要旨參照）。被告先後踹踢告訴人頭部，係於密切接近之時間在同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。至被告於重傷害告訴人犯意提昇前之普通傷害犯行，已為其重傷害之犯行所吸收，不另論罪。
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。經查：
(一)被告前因恐嚇取財未遂案件，經
原審法院以105年度訴字第431號判決處有期徒刑6月確定，於107年2月21日
易科罰金執行完畢等情，有本院被告
前案紀錄表存卷可佐（見本院卷第39至40頁）。觀諸
起訴書犯罪事實欄一已載明被告因上開案件判處有期徒刑6月及執行完畢之具體事實（見訴字卷一第10頁），且於「證據並所犯法條」欄二載明被告曾有如犯罪事實欄
所載之
科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表附卷
可參，復論述被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨（見訴字卷一第15頁），檢察官顯已於起訴書內就被告本案所犯之罪構成累犯之事實有所主張並指出證明方法。又檢察官於本院審理時仍引用起訴書、原審判決書所載而主張被告成立累犯之事實（見本院卷第218頁），且經本院提示本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表後，檢察官、辯護人復均表示沒有意見，被告則經合法傳喚未到庭，有本院111年12月14日審判程序筆錄存卷可參（見本院卷第219頁），是依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項
所稱累犯。
(二)又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法
罪刑相當原則，牴觸憲法第23條
比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服
社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之犯罪為恐嚇取財未遂案件，與本案重傷害犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，卷內亦無證據可認其有刑罰反應力薄弱之情，本院認於其所犯本案犯行之
法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
五、被告無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予
宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
(二)審酌被告為本案犯行之犯罪手段，造成告訴人受有如事實欄一所示重傷害，嚴重侵害告訴人身體法益，危害社會治安，其情節
難謂輕微；再被告、葉秉均、曾增源及黃嘉弘於原審雖曾與告訴人及告訴人親屬（即告訴人之父、母）達成調解而願意連帶給付新臺幣（下同）200萬元，有原審法院110年度附民移調字第97號調解筆錄在卷可徵（見訴字卷一第355至356頁），惟被告坦認尚有餘款10萬元未給付，有被告所提存證信函影本（見本院卷第137至143頁）附卷可稽，告訴人亦表示被告並未依照調解內容如數給付之情，此觀本院111年11月7日公務電話查詢紀錄表（見本院卷第149頁）亦明，難認被告已取得告訴人及告訴人親屬之諒解，是被告所為本案犯行，依被告犯罪情狀，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般人同情而有
情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯重傷罪事證明確而予以
論罪科刑，固非無見。惟查：
參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯事由之案件與本案重傷害犯行之犯罪型態、罪名、罪質不同，
犯罪動機、情節、目的、原因顯屬有別，雖係於5年內再犯本案之罪，然不足認其對於本案犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各情而為裁量後，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業經本院論述如上，原審以被告為累犯，且認如加重法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而依刑法第47條第1項規定加重其刑云云【見原判決第9至10頁理由欄貳、二、㈡所載】，難認允當。被告以其主觀上並無重傷害告訴人之犯意，且無證據證明告訴人頭部傷勢為其所造成云云為由提起上訴，雖無理由，然其以原審量刑過重等語為由提起上訴，則非全無理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告與曾增源、黃嘉弘、葉秉均因不滿告訴人之態度發生口角後，不思以理性方式化解糾紛，竟共同毆打告訴人，法治觀念薄弱，實不足取，嗣被告更因不滿告訴人於遭毆打倒地後出言辱罵其之故，即以腳踹踢告訴人頭部，且非僅1次，終致告訴人受有如事實欄一所示重傷害，被告所為殊值非難，考量被告參與本案犯行之犯罪手段及程度，被告承認傷害犯行，且被告、葉秉均、曾增源及黃嘉弘於原審曾與告訴人及告訴人親屬（即告訴人之父、母）達成調解而願意連帶給付200萬元，被告已履行賠償部分款項，有原審法院110年度附民移調字第97號調解筆錄（見訴字卷一第355至356頁）及本院111年11月7日公務電話查詢紀錄表（見本院卷第149頁）等存卷
可按，堪認被告曾有彌補告訴人所受傷害之
犯後態度，併衡酌被告素行，其於原審自陳高中畢業之智識程度、在工地工作，月收入3萬多元，須分擔家用之生活狀況等一切情狀（見訴字卷二第160頁），量處如主文第2項所示之刑。
(二)檢察官雖於本院審理時陳稱：針對原審判決犯罪事實部分，原審判決只記載到3時30分之前，故在原審判決第2頁第27行的後面增加3時31分後被告的行為等語（見本院卷第219頁）。查原判決事實欄一雖僅記載：「基於縱令李廷恩造成重傷結果亦不違反其本意之不確定故意，不顧黃嘉弘之阻止，以腳踹踢已倒地李廷恩之頭部，李廷恩因而受有……等傷害。嗣因李廷恩倒臥地上無反應，其同行友人莊少夫遂偕同李廷恩離去，並將李廷恩送醫治療，而李廷恩經診斷後，除前述傷害外，亦因腦部神經損傷併發四肢癱瘓、癲癇及失語症且後續亦難以痊癒，李廷恩因而受有上述難治之重傷害」等語（見原判決第2頁第25行至第3頁第1行所載），惟觀諸原審111年2月7日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖（見訴字卷二第61至62、67至97頁），可知原審乃勘驗至案發當日即108年8月18日凌晨3時35分40秒許，已包括108年8月18日凌晨3時31分後之監視器錄影畫面在內，原審復於理由欄內記載被告先後踹踢告訴人頭部之行為應論以接續犯等情【見原判決第8至9頁理由欄貳、二、㈠所載】，且就原判決事實欄一所記載內容觀之，無從得出原審僅記載到同日3時30分前之結論。綜上，原審應已審酌108年8月18日凌晨3時31分後至凌晨3時35分40秒止所發生事實，是縱令原判決所記載事實經過較為簡略，仍無礙於原審業已就被告以腳踹踢已倒地告訴人頭部之事實認定。又本案既僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，且原審所認定事實記載縱令較為簡略，仍難認有適用法條不當之情，依刑事訴訟法第370條第1項規定，不得
諭知較重於原審判決之刑，檢察官於本院審理時具體求處被告9年有期徒刑（見本院卷第222頁），難認有據，
附此敘明。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，
逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處
無期徒刑或10年以上有期徒刑。