臺灣高等法院刑事判決
被 告 吳冠樺
李致詠律師
被 告 高凱偉
上列上訴人因被告等
詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1385號，中華民國111年5月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32650號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
公訴意旨略以：被告吳冠樺、高凱偉與同案被告郭文勤(於民國110年3月4日死亡，所涉本件詐欺取財等罪嫌，
業據臺灣新北地方檢察署以109年度偵字第32650號為
不起訴處分確定）知悉
告訴人周臺奮有意將與蕭意雯共有之門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0○0號之建物及土地（周臺奮權利範圍為二十分之一，蕭意雯權利範圍為二十分之三，下稱系爭房地）變賣，惟因系爭房地共有人蕭意雯不同意，而無法達成協議分割，遂共同基於加重詐欺取財之
犯意聯絡，由被告吳冠樺先向
告訴人周臺奮之子即告訴人周志豪表示，同案被告郭文勤係專門處理不動產案件，可將此事委由同案被告郭文勤處理，同案被告郭文勤向告訴人周志豪誆稱：必須找人頭製造假債權，並在系爭房地設定抵押權後，再由假債權人向法院
聲請拍賣之方式，才能將系爭房地變賣等語，遂同意委由同案被告郭文勤處理，
嗣同案被告郭文勤、被告吳冠樺以辦理上開事務為由，向告訴人周志豪訛詐稱：必須由周臺奮簽立假債權本票、支付假債權金流150萬元、文書費30萬元、律師費30萬元、人頭費10萬元、稅金5萬元、處理費5萬元，並須提出系爭房地之所有權狀、告訴人周臺奮印鑑證明、印鑑章、身分證、銀行存摺、提款卡才能辦理，待事情辦理完成，即可退還350萬元等語，告訴人周志豪復信以為真，即依指示將現金230萬元、系爭房地所有權狀、告訴人周臺奮印鑑證明、印鑑章、身分證、板信銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱周臺奮板信銀行帳戶）存摺、提款卡，及告訴人周臺奮所簽立面額50萬元、100萬元、200萬元之本票各1紙，交付給同案被告郭文勤、被告吳冠樺。嗣因同案被告郭文勤、被告吳冠樺遲未辦理系爭房地拍賣，經告訴人周志豪發覺有疑，遂要求被告吳冠樺、同案被告郭文勤停止辦理，並歸還系爭房地之所有權狀、告訴人周臺奮印鑑章、身分證、板信銀行帳戶存摺、提款卡，
詎被告吳冠樺竟與同案被告郭文勤另基於
侵占之犯意聯絡，拒絕歸還上開物品，並
易持有為所有，將上開物品侵占入己，拒不歸還。因認被告吳冠樺涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、刑法第335條第1項侵占罪嫌；被告高凱偉涉犯刑法第214條使公務員登載不實
公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪嫌云云。
二、
按犯罪事實應依
證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之
積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決先例
參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或
間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之
證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決先例參照）。又按
事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不
足證明犯罪事實時，被告之抗辯或
反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482 號判決先例參照）。
三、公訴意旨認被告吳冠樺涉犯上開3人以上共同犯詐欺取財罪、侵占罪、被告高凱偉涉犯3人以上共同犯詐欺取財罪、使公務員登載不實公文書罪嫌，無非係以被告吳冠樺、高凱偉於
偵查中供述、
證人即告訴人周志豪、同案被告郭文勤、證人郭伊甯、陳貴娥、周佳蓉於偵查中證述、被告吳冠樺與告訴人周志豪間LINE對話紀錄、被告吳冠樺與告訴人周志豪、周佳蓉於107年12月19日談話錄音光碟、錄音譯文、被告吳冠樺、同案被告郭文勤與告訴人周志豪、周佳蓉於107年12月19日談話錄音光碟、錄音譯文、臺灣新北地方法院(下稱新北地院)106年度司票字第6002號、第6534號民事
裁定、周臺奮簽立面額50萬元、100萬元、200萬元之本票各1份、被告高凱偉聲請強制執行狀1份、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書各1份、本件系爭房地土地建物查詢資料、異動索引查詢資料各1份、被告高凱偉勞保就保資料、102年度至108年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表、
當事人綜合信用報告、台北富邦銀行帳戶、華南銀行帳戶、板信銀行帳戶、中信銀行帳戶往來明細各1份等為其主要論據。
訊據被告吳冠樺堅詞否認有何加重詐欺取財、侵占等
犯行，辯稱：我沒有詐騙，也沒有侵占；周臺奮印鑑章、身分證、銀行存摺都在郭文勤那邊，是郭文勤叫我跟周志豪拿等語（見原審卷第70、180頁，本院卷第243、247頁）。辯護人則為被告吳冠樺辯護稱：若被告吳冠樺自始與郭文勤共謀詐欺周志豪，被告吳冠樺豈有可能再向其姐姐借款200萬元，用來幫忙製作假債權之金流，此與通常詐欺情節不符，被告吳冠樺並未涉犯3人以上共同犯詐欺取財罪等語（見本院卷第246頁)。被告高凱偉堅詞否認有何使公務員登載不實、加重詐欺取財等犯行，辯稱：郭文勤真的有拿周臺奮的票向我借錢；我只是借郭文勤175萬元，他們有提供周臺奮的本票，其他事情我不了解，不知道他們與周志豪間的事情，我沒有詐欺周志豪等語（見原審卷第180頁，本院卷第246頁）。
四、經查：
(一)被告吳冠樺被訴涉犯3人以上共同犯詐欺取財罪嫌部分：
1、
徵諸證人即告訴人周志豪於偵查及原審審理時證稱：郭文勤告訴其說只有一種方法可以解決周臺奮房地的問題，就是用假債權的方式，以人頭設立抵押權登記，再聲請法院拍賣，我有把錢交給吳冠樺跟郭文勤，我除了有以周臺奮的名義簽立本票外，也有以假債權的方式向地政機關聲請抵押權登記，另向法院聲請強制執行等語（見偵卷第246至247頁，原審卷第100至103頁），核與證人周佳蓉於偵查中證稱：一開始周志豪與吳冠樺接觸的時候，我就知情，周志豪說明吳冠樺等人要以假債權方式拍賣系爭房地，之後再分配獲利等語（見他卷二第27頁），足認本件告訴人周臺奮、周志豪為了營造借款假象，不僅簽發以告訴人周臺奮為發票人之本票交與同案被告郭文勤，再由同案被告郭文勤轉向與虛假之借款人即被告高凱偉借款，而被告高凱偉向
原審法院聲請本票裁定及向地政機關為抵押權登記
等情，均為告訴人周臺奮、周志豪所明知且有授意，益徵告訴人周志豪就系爭土地經由被告吳冠樺與同案被告郭文勤以假債權方式設立抵押權登記，再聲請法院變價拍賣方式取得現金之事宜，告訴人周志豪與被告吳冠樺、同案被告郭文勤間具有信任關係甚明。
2、
參諸同案被告郭文勤於106年9月底與告訴人周志豪簽訂不動產買賣授權書，且收受土地、建築物所有權狀，而告訴人周臺奮於106年9月28日、同年10月24日分別簽發面額為50萬元、100萬元、200萬元本票3紙交付與同案被告郭文勤，而同案被告郭文勤、被告高凱偉隨即於106年10月6日、同年11月6日向原審法院聲請本票裁定，經原審法院簡易庭於106年10月25日、同年11月24日分別以106年度司票字第6002號、106年度司票字第6534號裁定在案；同案被告郭文勤、被告高凱偉再於107年11月15日向地政機關申請系爭房地抵押權登記（抵押權登記日為107年11月19日），
嗣後同案被告郭文勤、被告高凱偉於108年5月7日持原審法院106年度司票字第6002號、106年度司票字第6534號本票裁定向原審法院聲請強制執行系爭房地，系爭房地於108年5月10日遭查封，並於108年7月14日進行不動產鑑價等情，有授權書（授權人:周志豪、被授權人:郭文勤）、告訴人周臺奮簽立面額「50萬元」本票、被告高凱偉106年10月6日民事聲請狀
暨檢附之「周臺奮簽立面額50萬元本票」、原審法院簡易庭106年度司票字第6002號民事裁定、民事確定證明書、告訴人周臺奮簽立面額「100萬元」本票、被告高凱偉106年11月6日民事聲請狀暨檢附之「周臺奮簽立面額100萬元本票」、原審法院簡易庭106年度司票字第6534 號民事裁定、民事確定證明書、新北市中和地政事務所108年11年11日新北中地籍字第1085467707號函暨檢附「107年5月11日土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、被告高凱偉及告訴人周臺奮身分證正反面影本、印鑑證明」、107年11月15日土地登記申請書、107年11月15日土地、建築改良物抵押權設定契約書、高凱偉之108年5月7日民事聲請狀、「土城區土城段0000-000地號」土地登記第二類謄本、「土城區土城段00000-000建號」建物登記第二類謄本、天易不動產估價師聯合事務所108年7月16日天易公字第TYL00000000號函暨檢附「
鑑定報告」、原審法院民事執行處108年7月25日新北院輝108司執宿字第53523號函、被告高凱偉108年8月5日檢具陳報狀等在卷
可參（見他卷一第147至148頁，他卷二第5至12、54至67、73至82、第111至122頁），足見同案被告郭文勤與告訴人周志豪簽訂授權書、被告高凱偉取得告訴人周臺奮所簽發本票後，同案被告郭文勤、被告高凱偉即陸續向原審法院聲請本票裁定、向地政機關辦理抵押權登記，進而向原審法院聲請強制執行，衡諸同案被告郭文勤、被告吳冠樺既已陸續按照同案被告郭文勤與告訴人周志豪製造假債權之約定進行，並已完成部分約定內容，此顯與一般詐欺犯行於取得款項即逃匿無蹤，而完全未履行情形不同，是縱認本件被告吳冠樺申請抵押權登記及聲請強制執行時程稍有延遲，惟被告吳冠樺既仍有繼續按照約定履行，則被告吳冠樺於主觀上是否自始即具有詐騙告訴人周志豪、周臺奮之犯意，而完全無意履行與告訴人周志豪、周臺奮間之約定，而向告訴人周志豪施用
詐術使告訴人周志豪
陷於錯誤，
顯非無疑。
3、又被告高凱偉固於108年5月7日向原審法院聲請系爭房地強制執行後，即未再繼續為拍賣等行為，然參以民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若別無其他足以證明被告自始具有
意圖不法所有之積極證據，縱認其就所負債務惡意違約不為履行，其仍屬民事上之糾紛，尚難執單純債務不履行之狀態，即推論被告吳冠樺於訂約之始，其主觀上即具有不法所有意圖之詐欺犯意及行為。公訴意旨既未提出積極證據證明被告自始即有不法所有之意圖，自難僅執被告吳冠樺事後未依約履行清償分期付款之債務，遽認被告吳冠樺於訂約之始，其主觀上即具有不法所有意圖之詐欺犯意及行為。
4、至告訴
代理人固提出卷附被告吳冠樺、同案被告郭文勤、告訴人周志豪、證人周佳蓉於108年4月17日對話錄音光碟暨錄音譯文、被告吳冠樺、同案被告郭文勤、告訴人周志豪於108年3月11日、 21日對話錄音光碟暨錄音譯文、被告吳冠樺、告訴人周志豪、證人周佳蓉於107年12月19日對話錄音光碟暨錄音譯文，於本院主張被告吳冠樺與告訴人周志豪、證人周佳蓉於107年12月19日談話錄音光碟、錄音譯文、被告吳冠樺、同案被告郭文勤與告訴人周志豪、周佳蓉於107年12月19日談話錄音光碟暨錄音譯文，於本院審理中主張：刑法上所謂詐欺取財成立之
構成要件分別為「行為人
故意向受害人施行詐術」、「行為人所施行之詐術使受害人陷於錯誤」、「受害人因陷於錯誤而將財產交付予行為人或第三人」、「受害人交付財產之行為係出於為自己或第三人
不法之所有」，又所謂詐術實際並不受限於行為人有欺罔行為，舉凡行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者，行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者、利用人之錯誤而使其為財物之交付，均屬詐術之施用。本件系爭房地欲達變價取得現金目的，僅需告訴人周臺奮以所有人名義直接向法院訴請分割共有物即可，無須依被告吳冠樺、同案被告郭文勤等人
所稱之方法及流程方可達到系爭房地分割之目的，詎被告吳冠樺、同案被告郭文勤等人卻向告訴人周志豪謊稱：倘需分割、處分系爭房地，必須透過人頭、在人頭即被告高凱偉（及其他人頭等）與告訴人周臺奮間製造假債權（例如由告訴人周臺奮開立本票）、假金流，並虛偽設定抵押權，藉由透過法院拍賣程序等方法始可達到系爭房地分割之目的等語，其等對告訴人反於真實之虛偽說詞，實為詐術行為，足認被告吳冠樺、高凱偉、同案被告郭文勤等人均構成3人以上共同犯詐欺取財罪云云（見本院卷第27至40、69至93、244至245頁)。惟查，共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，得以原物分配於各共有人；原物分配
顯有困難時，得變價共有物，以價金分配於各共有人，或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第824條第1項、第2項分別定有明文，故共有物之分割係以原物分割為原則，變價分配為例外。而對於土地及建物應有部分之強制執行，其執行程序則係債權人對於債務人(或抵押人)依強制執行法規定之查封、拍賣程序。共有物分割所為之「變價分配」程序與強制執行所為之「拍賣」程序，二者最終目的雖均係為取得現金，惟二者
適用
法律依據、目的、程序則顯然不同，而完成時程亦屬有異，二者自難相提並論。查本件告訴人周志豪為取得系爭土地變賣現金，經由被告吳冠樺介紹與同案被告郭文勤認識，同案被告郭文勤即向告訴人周志豪、周臺奮提議製作「假債權」之方式，即告訴人周臺奮透過同案被告郭文勤佯向不知情之被告高凱偉借款並簽發本票，復將系爭房地設定抵押予被告高凱偉，後由被告高凱偉聲請本票裁定，於取得本院裁定後聲請強制執行系爭房地等情，業據證人即告訴人周志豪於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第246至247頁，原審卷第100至103頁），核與被告吳冠樺於偵審及同案被告郭文勤偵查中供述情節相符，已如前述，是本件
堪認告訴人周志豪為取得系爭房地變賣現金，係委任被告吳冠樺與同案被告郭文勤以假債權方式設立抵押權登記，再聲請法院變價拍賣方式為之甚明。被告吳冠樺與同案被告郭文勤既於告訴人周志豪人委任之始即告知上開處理方式及流程，縱認嗣後被告吳冠樺申請抵押權登記及聲請強制執行時程稍有延遲，惟被告吳冠樺既仍有繼續按照約定履行，即難認被告吳冠樺於主觀上自始即具有詐騙告訴人周志豪、周臺奮之犯意，而完全無意履行與告訴人周志豪、周臺奮間約定，而有向告訴人周志豪施用詐術使告訴周志豪陷於錯誤。是
告訴代理人於本院審理中主張：本件系爭房地欲達變價取得現金目的，僅需告訴人周臺奮以所有人名義直接向法院訴請分割共有物即可，無須依被告吳冠樺、同案被告郭文勤等人所稱之方法及流程方可達到系爭房地分割之目的云云，自屬無據，自難採為被告吳冠樺不利之認定，而認被告吳冠樺涉有3人以上共同犯詐欺取財罪罪嫌。
5、末查，衡情與他人約定為相關虛假或規避法律之行為本係具有一定風險，委任
與否之決定權繫諸於委任人，
而非全然憑受任人片面之說詞，而本件告訴人周志豪對於同案被告郭文勤本身是否具備相關之法律知識、不動產拍賣及是否有專業團隊等事項，本應進行實質之審查、評估後再行決定是否委任。參諸證人周佳蓉於原審審理時證稱：周志豪一再向我表示郭文勤背後有專業的團隊等語（見原審卷第114頁），顯見告訴人周志豪對被告等人之專業已有一定之了解，始在自行評估製作假債權之利弊得失後為委任同案被告郭文勤、被告吳冠樺之行為，此與同案被告郭文勤、被告吳冠樺是否延誤履約行為無涉，若告訴人周志豪對於同案被告郭文勤、被告吳冠樺之專業能力或團隊有所懷疑，自應先確認同案被告郭文勤、被告吳冠樺之專業能力與實際狀況後，始
予以委任；況本件同案被告郭文勤、被告吳冠樺確有依約定陸續向原審法院聲請本票裁定、向地政機關申請抵押權登記，進而向原審法院聲請強制執行之履約行為。是本件告訴人之委任顯非因同案被告郭文勤、被告吳冠樺施用詐術所致，亦難認同案被告郭文勤、被告吳冠樺有何對告訴人周志豪施用詐術，致其陷於錯誤而進行製作假債權之詐欺犯行。公訴意旨就此部分指述內容，自不足採。
(二)被告吳冠樺被訴侵占罪嫌部分：
告訴代理人於本院審理中固主張：告訴人周志豪以通訊軟體LINE向被告吳冠樺表示要取回周臺奮證件、存摺、提款卡及印鑑章等物，被告吳冠樺皆以同案被告郭文勤生病開刀或住院云云等不實藉口與理由拖延不願返還，告訴人周志豪無奈遂發函向被告吳冠樺表示自己己發現其詐術，並要求其返還先前交付之款項及上開物件，甚而於
另案民事事件中起訴請求其返還，被告吳冠樺皆置若罔聞，拒絕返還，被告吳冠樺所為，自係犯刑法第335條侵占罪云云(見本院卷第34至40頁)。惟查，參諸證人即同案被告郭文勤之妻李慈正於原審審理時證稱：郭文勤過世後，其有整理郭文勤的遺物，遺物有其他人的東西，後來這些東西吳冠樺有來要找東西等語（見原審卷第92、144頁），足見告訴人周臺奮之印鑑章、身分證、板信銀行帳戶存摺、提款卡、系爭房地之所有權狀等文件、證件均由同案被告郭文勤所保管，核與被告吳冠樺於原審審理時供稱：周臺奮的東西都在郭文勤遺物中發現等語相符（見原審卷第120頁），
堪認本件被告吳冠樺主觀上並未具有侵占告訴人周臺奮之證件、存摺、提款卡及印鑑章等物之犯意，客觀上亦無公訴意旨所指之侵占犯行甚明。告訴代理人於本院審理中上開主張，自無可採，自難採為被告吳冠樺不利之認定。
(三)被告高凱偉被訴涉犯3人以上共同犯詐欺取財罪及使
公務員登載不實罪嫌部分：
徵諸證人即同案被告郭文勤於偵查及原審法院民事庭審理時證稱：周志豪想把系爭房地賣掉，但是周臺奮只有四分之一的所有權，所以其就跟周志豪說可以用借款的方式，讓債權人向法院申請拍賣，其實際上有幫周志豪借到錢，106年的時候其向高凱偉借了130萬元、向陳盛世借了150萬元，其要求周臺奮簽本票並提出所有權狀、印鑑證明等，再去向高凱偉、陳盛世借錢，其借到的錢都存入周臺奮板信銀行的帳戶內製造金流，其向高凱偉、陳盛世借錢的目的就是要將系爭房地周臺奮四分之一的持分買下來，再聲請變價拍賣等語（見他卷二第133至136頁，偵卷第157至166頁），核與被告高凱偉於偵查及原審法院民事庭審理時供稱：郭文勤確實拿周臺奮簽發的本票來向其借錢，郭文勤說他要投資房子，其要求設定抵押權才同意借錢，所以郭文勤才拿系爭房地設定抵押權，其有記錄下來，跟其借錢的對象是郭文勤，但是郭文勤拿周臺奮開的本票跟不動產來跟其借款，至於抵押權設定寫周臺奮，是郭文勤跟其說他跟周臺奮都需要錢等語相符（見偵卷第12頁背面，他卷二第41至45、136頁）；另參以卷附被告高凱偉之記帳紀錄（偵卷第15頁），可知同案被告郭文勤確有於106年間持本票分別向被告高凱偉借款50萬、100萬元，足認同案被告郭文勤確有以投資名義向被告高凱偉借款，被告高凱偉上開供述，
應堪採信。同案被告郭文勤既係以其個人名義向被告高凱偉借款，該債權債務自應存在於被告高凱偉與同案被告郭文勤間。被告高凱偉主觀上既認定係借款與同案被告郭文勤，目的係投資房地產，至其是否知悉告訴人周臺奮係欲製造假債權乙節，遍查卷內證據資料，並無法認定同案被告郭文勤有向被告高凱偉說明告訴人周臺奮簽發本票及製造假金流之原因，亦無客觀證據足資證明被告高凱偉與同案被告郭文勤間，具有詐欺取財之犯意聯絡及
行為分擔。而債權人要求債務人借款人除出具票據保證外，另要求債務人提供不動產以供擔保之行為，衡情亦屬合理，是本件被告高凱偉嗣後聲請本票裁定、系爭房地抵押權登記之行為，主觀上均係對同案被告郭文勤之借款債權而為之，並未悖於常理。故本件尚難認被告高凱偉主觀上具有詐欺告訴人周臺奮、周志豪及使公務員將不實之事項登載於所職掌公文書之犯意甚明。至告訴代理人於本院審理中固主張：本件被告高凱偉
自承其僅借款175萬元與同案被告郭文勤，卻向地政機關人員就告訴人周臺奮上開系爭房地辦理設定250萬元抵押權登記，被告高凱偉此分所為，亦涉犯刑法第214條
使公務員登載不實罪嫌云云(見本院卷第141至148頁)。惟查，抵押權擔保範圍除本金外，尚包含利息及
遲延利息等，衡諸抵押權設定實務，不論係本金最高限額抵押或一般抵押權設定，抵押權設定金額均高於實際擔保債權金額，是抵押權設定金額亦不必然與借款金額一致，是本件縱認告訴代理人主張被告高凱偉自承僅借款175元與同案被告郭文勤乙節屬實，亦難認本件被告高凱偉就告訴人周臺奮上開系爭房地辦理設定250萬元抵押權登記，涉有刑法第214條使公務員登載不實犯行。告訴代理人於本院審理中上開主張，亦不足採。公訴意旨就此部分指述內容，自不足採。
(四)
綜上所述，被告吳冠樺及其辯護人、被告高凱偉上開辯解，均堪採信。
五、綜上所述，本件
公訴人所舉各項
證據方法，既不足以使本院達到確信被告吳冠樺、高凱偉確有公訴人所指之上開犯行。此外，復無其他積極證據足資證明被告吳冠樺、高凱偉確有公訴人所指之上開犯行，
揆諸上開說明，自應為被告吳冠樺、高凱偉無罪之
諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告吳冠樺、高凱偉有公訴人所指之上開犯行，而為被告吳冠樺、高凱偉無罪之諭知，尚無不合。檢察官循告訴人周臺奮、周志豪請求提起上訴，其
上訴意旨略以：㈠原判決對
論告書所舉之證據及論述均未說明不採之理由為何，只選擇卷內對被告2人有利之證據，而對證人之
證言、通訊軟體之對話紀錄、錄音內容等不利被告之證據，均未說明不採之理由為何，即為有利被告2人之認定，判決顯不備理由。㈡原判決所謂「一般詐欺之一取得款項即逃匿無蹤」之依據為何？詐欺案件之情節百百種，被告吳冠樺與告訴人周志豪
原本即熟識，有家庭與工作，是要如何逃匿？㈢被告高凱偉是職業人頭，其與同案被告郭文勤就借款錢之金額、時間、還款方式與時間，與同案被告郭文勤所述不相符，且被告吳冠樺亦多次向告訴人周志豪說被告高凱偉是人頭，而其自稱在107年12月已還錢，卻仍在108年5月，與同案被告郭文勤向法院聲請强制執行，已在論告書中說明，原判決卻認定其確實借款予同案被告郭文勤，認事與卷證不符。㈣被告吳冠樺侵占部分，論告書亦有論述，被告吳冠樺曾謊稱存摺已作廢，顯無返還之意，原審亦未說明不採之理由為何？爰提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：㈠被告吳冠樺被訴涉犯3人以上共同犯詐欺取財罪嫌部分：1、徵諸證人即告訴人周志豪於偵查及原審審理時證稱：郭文勤告訴其說只有一種方法可以解決周臺奮房地的問題，就是用假債權的方式，以人頭設立抵押權登記，再聲請法院拍賣，我有把錢交給吳冠樺跟郭文勤，我除了有以周臺奮的名義簽立本票外，也有以假債權的方式向地政機關聲請抵押權登記，另向法院聲請強制執行等語（見偵卷第246至247頁，原審卷第100至103頁），核與證人周佳蓉於偵查中證稱：一開始周志豪與吳冠樺接觸的時候，我就知情，周志豪說明吳冠樺等人要以假債權方式拍賣系爭房地，之後再分配獲利等語（見他卷二第27頁），足認本件告訴人周臺奮、周志豪為了營造借款假象，不僅簽發以告訴人周臺奮為發票人之本票交與同案被告郭文勤，再由同案被告郭文勤轉向與虛假之借款人即被告高凱偉借款，而被告高凱偉向原審法院聲請本票裁定及向地政機關為抵押權登記等情，均為告訴人周臺奮、周志豪所明知且有授意，益徵告訴人周志豪就系爭土地經由被告吳冠樺與同案被告郭文勤以假債權方式設立抵押權登記，再聲請法院變價拍賣方式取得現金之事宜，告訴人周志豪與被告吳冠樺、同案被告郭文勤間具有信任關係甚明。2、參諸同案被告郭文勤於106年9月底與告訴人周志豪簽訂不動產買賣授權書，且收受土地、建築物所有權狀，而告訴人周臺奮於106年9月28日、同年10月24日分別簽發面額為50萬元、100萬元、200萬元本票3紙交付與同案被告郭文勤，而同案被告郭文勤、被告高凱偉隨即於106年10月6日、同年11月6日向原審法院聲請本票裁定，經原審法院簡易庭於106年10月25日、同年11月24日分別以106年度司票字第6002號、106年度司票字第6534號裁定在案；同案被告郭文勤、被告高凱偉再於107年11月15日向地政機關申請系爭房地抵押權登記（抵押權登記日為107年11月19日），嗣後同案被告郭文勤、被告高凱偉於108年5月7日持原審法院106年度司票字第6002號、106年度司票字第6534號本票裁定向原審法院聲請強制執行系爭房地，系爭房地於108年5月10日遭查封，並於108年7月14日進行不動產鑑價等情，有授權書（授權人:周志豪、被授權人:郭文勤）、告訴人周臺奮簽立面額「50萬元」本票、被告高凱偉106年10月6日民事聲請狀暨檢附之「周臺奮簽立面額50萬元本票」、原審法院簡易庭106年度司票字第6002號民事裁定、民事確定證明書、告訴人周臺奮簽立面額「100萬元」本票、被告高凱偉106年11月6日民事聲請狀暨檢附之「周臺奮簽立面額100萬元本票」、原審法院簡易庭106年度司票字第6534 號民事裁定、民事確定證明書、新北市中和地政事務所108年11年11日新北中地籍字第1085467707號函暨檢附「107年5月11日土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、被告高凱偉及告訴人周臺奮身分證正反面影本、印鑑證明」、107年11月15日土地登記申請書、107年11月15日土地、建築改良物抵押權設定契約書、高凱偉之108年5月7日民事聲請狀、「土城區土城段0000-000地號」土地登記第二類謄本、「土城區土城段00000-000建號」建物登記第二類謄本、天易不動產估價師聯合事務所108年7月16日天易公字第TYL00000000號函暨檢附「鑑定報告」、原審法院民事執行處108年7月25日新北院輝108司執宿字第53523號函、被告高凱偉108年8月5日檢具陳報狀等在卷可參（見他卷一第147至148頁，他卷二第5至12、54至67、73至82、第111至122頁），足見同案被告郭文勤與告訴人周志豪簽訂授權書、被告高凱偉取得告訴人周臺奮所簽發本票後，同案被告郭文勤、被告高凱偉即陸續向原審法院聲請本票裁定、向地政機關辦理抵押權登記，進而向原審法院聲請強制執行，衡諸同案被告郭文勤、被告吳冠樺既已陸續按照同案被告郭文勤與告訴人周志豪製造假債權之約定進行，並已完成部分約定內容，此顯與一般詐欺犯行於取得款項即逃匿無蹤，而完全未履行情形不同，是縱認本件被告吳冠樺申請抵押權登記及聲請強制執行時程稍有延遲，惟被告吳冠樺既仍有繼續按照約定履行，則被告吳冠樺於主觀上是否自始即具有詐騙告訴人周志豪、周臺奮之犯意，而完全無意履行與告訴人周志豪、周臺奮間之約定，而向告訴人周志豪施用詐術使告訴人周志豪陷於錯誤，顯非無疑。3、又被告高凱偉固於108年5月7日向原審法院聲請系爭房地強制執行後，即未再繼續為拍賣等行為，然參以民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若別無其他足以證明被告自始具有意圖不法所有之積極證據，縱認其就所負債務惡意違約不為履行，其仍屬民事上之糾紛，尚難執單純債務不履行之狀態，即推論被告吳冠樺於訂約之始，其主觀上即具有不法所有意圖之詐欺犯意及行為。公訴意旨既未提出積極證據證明被告自始即有不法所有之意圖，自難僅執被告吳冠樺事後未依約履行清償分期付款之債務，遽認被告吳冠樺於訂約之始，其主觀上即具有不法所有意圖之詐欺犯意及行為。4、至告訴代理人固提出卷附被告吳冠樺、同案被告郭文勤、告訴人周志豪、證人周佳蓉於108年4月17日對話錄音光碟暨錄音譯文、被告吳冠樺、同案被告郭文勤、告訴人周志豪於108年3月11日、 21日對話錄音光碟暨錄音譯文、被告吳冠樺、告訴人周志豪、證人周佳蓉於107年12月19日對話錄音光碟暨錄音譯文，於本院主張被告吳冠樺與告訴人周志豪、證人周佳蓉於107年12月19日談話錄音光碟、錄音譯文、被告吳冠樺、同案被告郭文勤與告訴人周志豪、周佳蓉於107年12月19日談話錄音光碟暨錄音譯文，於本院審理中主張：刑法上所謂詐欺取財成立之構成要件分別為「行為人故意向受害人施行詐術」、「行為人所施行之詐術使受害人陷於錯誤」、「受害人因陷於錯誤而將財產交付予行為人或第三人」、「受害人交付財產之行為係出於為自己或第三人不法之所有」，又所謂詐術實際並不受限於行為人有欺罔行為，舉凡行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者，行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者、利用人之錯誤而使其為財物之交付，均屬詐術之施用。本件系爭房地欲達變價取得現金目的，僅需告訴人周臺奮以所有人名義直接向法院訴請分割共有物即可，無須依被告吳冠樺、同案被告郭文勤等人所稱之方法及流程方可達到系爭房地分割之目的，詎被告吳冠樺、同案被告郭文勤等人卻向告訴人周志豪謊稱：倘需分割、處分系爭房地，必須透過人頭、在人頭即被告高凱偉（及其他人頭等）與告訴人周臺奮間製造假債權（例如由告訴人周臺奮開立本票）、假金流，並虛偽設定抵押權，藉由透過法院拍賣程序等方法始可達到系爭房地分割之目的等語，其等對告訴人反於真實之虛偽說詞，實為詐術行為，足認被告吳冠樺、高凱偉、同案被告郭文勤等人均構成3人以上共同犯詐欺取財罪云云（見本院卷第27至40、69至93、244至245頁)。惟查，共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，得以原物分配於各共有人；原物分配顯有困難時，得變價共有物，以價金分配於各共有人，或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第824條第1項、第2項分別定有明文，故共有物之分割係以原物分割為原則，變價分配為例外。而對於土地及建物應有部分之強制執行，其執行程序則係債權人對於債務人(或抵押人)依強制執行法規定之查封、拍賣程序。共有物分割所為之「變價分配」程序與強制執行所為之「拍賣」程序，二者最終目的雖均係為取得現金，惟二者
適用法律依據、目的、程序則顯然不同，而完成時程亦屬有異，二者自難相提並論。查本件告訴人周志豪為取得系爭土地變賣現金，經由被告吳冠樺介紹與同案被告郭文勤認識，同案被告郭文勤即向告訴人周志豪、周臺奮提議製作「假債權」之方式，即告訴人周臺奮透過同案被告郭文勤佯向不知情之被告高凱偉借款並簽發本票，復將系爭房地設定抵押予被告高凱偉，後由被告高凱偉聲請本票裁定，於取得本院裁定後聲請強制執行系爭房地等情，業據證人即告訴人周志豪於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第246至247頁，原審卷第100至103頁），核與被告吳冠樺於偵審及同案被告郭文勤偵查中供述情節相符，已如前述，是本件堪認告訴人周志豪為取得系爭房地變賣現金，係委任被告吳冠樺與同案被告郭文勤以假債權方式設立抵押權登記，再聲請法院變價拍賣方式為之甚明。被告吳冠樺與同案被告郭文勤既於告訴人周志豪人委任之始即告知上開處理方式及流程，縱認嗣後被告吳冠樺申請抵押權登記及聲請強制執行時程稍有延遲，惟被告吳冠樺既仍有繼續按照約定履行，即難認被告吳冠樺於主觀上自始即具有詐騙告訴人周志豪、周臺奮之犯意，而完全無意履行與告訴人周志豪、周臺奮間約定，而有向告訴人周志豪施用詐術使告訴周志豪陷於錯誤。是告訴代理人於本院審理中主張：本件系爭房地欲達變價取得現金目的，僅需告訴人周臺奮以所有人名義直接向法院訴請分割共有物即可，無須依被告吳冠樺、同案被告郭文勤等人所稱之方法及流程方可達到系爭房地分割之目的云云，自屬無據，自難採為被告吳冠樺不利之認定，而認被告吳冠樺涉有3人以上共同犯詐欺取財罪嫌。5、末查，衡情與他人約定為相關虛假或規避法律之行為本係具有一定風險，委任與否之決定權繫諸於委任人，而非全然憑受任人片面之說詞，而本件告訴人周志豪對於同案被告郭文勤本身是否具備相關之法律知識、不動產拍賣及是否有專業團隊等事項，本應進行實質之審查、評估後再行決定是否委任。參諸證人周佳蓉於原審審理時證稱：周志豪一再向我表示郭文勤背後有專業的團隊等語（見原審卷第114頁），顯見告訴人周志豪對被告等人之專業已有一定之了解，始在自行評估製作假債權之利弊得失後為委任同案被告郭文勤、被告吳冠樺之行為，此與同案被告郭文勤、被告吳冠樺是否延誤履約行為無涉，若告訴人周志豪對於同案被告郭文勤、被告吳冠樺之專業能力或團隊有所懷疑，自應先確認同案被告郭文勤、被告吳冠樺之專業能力與實際狀況後，始予以委任；況本件同案被告郭文勤、被告吳冠樺確有依約定陸續向原審法院聲請本票裁定、向地政機關申請抵押權登記，進而向原審法院聲請強制執行之履約行為。是本件告訴人之委任顯非因同案被告郭文勤、被告吳冠樺施用詐術所致，亦難認同案被告郭文勤、被告吳冠樺有何對告訴人周志豪施用詐術，致其陷於錯誤而進行製作假債權之詐欺犯行。㈡被告吳冠樺被訴侵占罪嫌部分：告訴代理人於本院審理中固主張：告訴人周志豪以通訊軟體LINE向被告吳冠樺表示要取回周臺奮證件、存摺、提款卡及印鑑章等物，被告吳冠樺皆以同案被告郭文勤生病開刀或住院云云等不實藉口與理由拖延不願返還，告訴人周志豪無奈遂發函向被告吳冠樺表示自己己發現其詐術，並要求其返還先前交付之款項及上開物件，甚而於另案民事事件中起訴請求其返還，被告吳冠樺皆置若罔聞，拒絕返還，被告吳冠樺所為，自係犯刑法第335條侵占罪云云(見本院卷第34至40頁)。惟查，參諸證人即同案被告郭文勤之妻李慈正於原審審理時證稱：郭文勤過世後，其有整理郭文勤的遺物，遺物有其他人的東西，後來這些東西吳冠樺有來要找東西等語（見原審卷第92、144頁），足見告訴人周臺奮之印鑑章、身分證、板信銀行帳戶存摺、提款卡、系爭房地之所有權狀等文件、證件均由同案被告郭文勤所保管，核與被告吳冠樺於原審審理時供稱：周臺奮的東西都在郭文勤遺物中發現等語相符（見原審卷第120頁），堪認本件被告吳冠樺主觀上並未具有侵占告訴人周臺奮之證件、存摺、提款卡及印鑑章等物之犯意，客觀上亦無公訴意旨所指之侵占犯行甚明。告訴代理人於本院審理中上開主張，自無可採，自難採為被告吳冠樺不利之認定。㈢被告高凱偉被訴涉犯3人以上共同犯詐欺取財罪及使公務員登載不實罪嫌部分：徵諸證人即同案被告郭文勤於偵查及原審法院民事庭審理時證稱：周志豪想把系爭房地賣掉，但是周臺奮只有四分之一的所有權，所以其就跟周志豪說可以用借款的方式，讓債權人向法院申請拍賣，其實際上有幫周志豪借到錢，106年的時候其向高凱偉借了130萬元、向陳盛世借了150萬元，其要求周臺奮簽本票並提出所有權狀、印鑑證明等，再去向高凱偉、陳盛世借錢，其借到的錢都存入周臺奮板信銀行的帳戶內製造金流，其向高凱偉、陳盛世借錢的目的就是要將系爭房地周臺奮四分之一的持分買下來，再聲請變價拍賣等語（見他卷二第133至136頁，偵卷第157至166頁），核與被告高凱偉於偵查及原審法院民事庭審理時供稱：郭文勤確實拿周臺奮簽發的本票來向其借錢，郭文勤說他要投資房子，其要求設定抵押權才同意借錢，所以郭文勤才拿系爭房地設定抵押權，其有記錄下來，跟其借錢的對象是郭文勤，但是郭文勤拿周臺奮開的本票跟不動產來跟其借款，至於抵押權設定寫周臺奮，是郭文勤跟其說他跟周臺奮都需要錢等語相符（見偵卷第12頁背面，他卷二第41至45、136頁）；另參以卷附被告高凱偉之記帳紀錄（偵卷第15頁），可知同案被告郭文勤確有於106年間持本票分別向被告高凱偉借款50萬、100萬元，足認同案被告郭文勤確有以投資名義向被告高凱偉借款，被告高凱偉上開供述，應堪採信。同案被告郭文勤既係以其個人名義向被告高凱偉借款，該債權債務自應存在於被告高凱偉與同案被告郭文勤間。被告高凱偉主觀上既認定係借款與同案被告郭文勤，目的係投資房地產，至其是否知悉告訴人周臺奮係欲製造假債權乙節，遍查卷內證據資料，並無法認定同案被告郭文勤有向被告高凱偉說明告訴人周臺奮簽發本票及製造假金流之原因，亦無客觀證據足資證明被告高凱偉與同案被告郭文勤間，具有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。而債權人要求債務人借款人除出具票據保證外，另要求債務人提供不動產以供擔保之行為，衡情亦屬合理，是本件被告高凱偉嗣後聲請本票裁定、系爭房地抵押權登記之行為，主觀上均係對同案被告郭文勤之借款債權而為之，並未悖於常理。故本件尚難認被告高凱偉主觀上具有詐欺告訴人周臺奮、周志豪及使公務員將不實之事項登載於所職掌公文書之犯意甚明。至告訴代理人於本院審理中固主張：本件被告高凱偉自承其僅借款175萬元與同案被告郭文勤，卻向地政機關人員就告訴人周臺奮上開系爭房地辦理設定250萬元抵押權登記，被告高凱偉此分所為，亦涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云(見本院卷第141至148頁)。惟查，抵押權擔保範圍除本金外，尚包含利息及遲延利息等，衡諸抵押權設定實務，不論係本金最高限額抵押或一般抵押權設定，抵押權設定金額均高於實際擔保債權金額，是抵押權設定金額亦不必然與借款金額一致，是本件縱認告訴代理人主張被告高凱偉自承僅借款175元與同案被告郭文勤乙節屬實，亦難認本件被告高凱偉就告訴人周臺奮上開系爭房地辦理設定250萬元抵押權登記，涉有刑法第214條使公務員登載不實犯行。告訴代理人於本院審理中上開主張，亦不足採。公訴意旨就此部分指述內容，自不足採。綜上所述，公訴人所舉之上開證據，尚難證明被告吳冠樺、高凱偉涉有此部分犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背
經驗法則及
論理法則。又按證據之取捨及證據
證明力如何，均屬
事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之
心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審
依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告吳冠樺、高凱偉有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
法 官 王耀興
除被訴侵占及使公務員登載不實罪嫌部分，不得上訴外；其餘被訴3人以上共同犯詐欺取財罪嫌部分，檢察官如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為
無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日