裁判書系統

111年度上訴字第3079號

上  訴  人 

即  被  告  HA THI NGA  （越南籍，中文名：何氏娥）

            邱兆國

共      同

選任辯護人  蔡承諭律師

            王聖傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第219號，中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第14211、14212、14521號；移送併辦案號：同署111年度偵字第4837、5219號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於HA THI NGA幫助販賣第二級毒品部分撤銷。

HA THI NGA幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。

其餘上訴駁回。

一、HA THI NGA（中文名：何氏娥，下逕稱何氏娥）、邱兆國（下逕稱姓名）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別為下列犯行：

  ㈠何氏娥基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於民國109年4月6日下午3時48分許，明知許袁豪撥打至NGUYEN QUOC HOAN（越南籍，中文名：阮國環，下稱阮國環。所涉本案部分，業經原審判處罪刑確定）所持用之0000000000號行動電話，係為向阮國環購買甲基安非他命，仍代為接聽並將電話交給阮國環，由阮國環續與許袁豪進行如附表一編號1所示之交易。

  ㈡邱兆國意圖營利，與阮國環（業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由阮國環負責與購毒者談妥交易內容及提供甲基安非他命，再由邱兆國駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）送毒收款。嗣江明富與阮國環聯繫購毒事宜後，由阮國環將甲基安非他命交給邱兆國於附表一編號2、3所示之時間、地點，以附表一編號2、3所示之價錢販賣甲基安非他命給江明富。

　㈢邱兆國意圖營利，與阮國環（業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，由阮國環於110年11月24日上午將附表二所示之甲基安非他命3包交給邱兆國，由邱兆國藏放在A車內而持有之，擬伺機販售牟利。　

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、本院審判範圍：

　　何氏娥於111年7月29日提起上訴，其上訴狀雖未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴（見本院卷第49頁），然其已委由辯護人於本院審理時「明示」係就原判決關於其所犯毒品危害防制條例之罪部分提起上訴之意（見本院卷第257、425頁），且有關其幫助販賣第二級毒品「刑」之量定，係以此部分之犯罪時間等事實之認定、毒品危害防制條例相關新舊法律之比較適用及論罪為前提，應認何氏娥之上訴範圍為原判決關於其所犯幫助販賣第二級毒品罪之全部，自不因其曾於上訴理由狀載稱僅就原判決認定犯幫助販賣第二級毒品罪之量刑部分上訴等語（見本院卷第53頁）而有不同。至原判決關於何氏娥行使偽造私文書部分，依其上訴理由狀所載（見本院卷第53至59頁）及其與辯護人於本院審理時所述（見本院卷第257、415、425頁），顯不在其上訴範圍內，合先敘明。

二、何氏娥、邱兆國對於事實欄所載犯行均坦承不諱（本院卷第424頁），核與阮國環之供述、證人許袁豪、江明富證述情節相符，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵14212卷第23至25、39至42頁、偵14521卷第22至24頁)、現場及扣案物照片（偵14212卷第50至56頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文資料（偵14212卷第96至99頁、偵14521卷第36頁正反面）、臺中市政府警察局第四分局偵查佐洪若勛職務報告（原審卷第213、217頁）、海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊偵查員李綜哲職務報告（原審卷第221、225頁）、衛生福利部草屯療養院110年12月6日之草療鑑字第1101100668號、111年4月21日草療鑑字第1110400182號、111年4月26日草療鑑字第1110400183號鑑驗書(偵14521卷第62頁、原審卷第263、265頁）附卷可參，暨如附表二、三所示之物扣案可證，足認何氏娥、邱兆國之任意性自白可以採信。又阮國環於本院準備程序中自承係為賺錢而販賣甲基安非他命等語（見原審卷第29-2頁），邱兆國於偵查中自承是想要賺這個錢，也是受阮國環拜託等語(偵14521卷第53頁)，足認邱兆國前揭販賣及持有第二級毒品之犯行，有營利意圖甚明。從而，本案事證明確，何氏娥、邱兆國之犯行均可認定，應依法論科。

三、論罪科刑

  ㈠何氏娥部分

    ⒈何氏娥行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月生效，修正後毒品危害防制條例第4條第2項已將法定刑提高，另同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於何氏娥，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。

    ⒉核何氏娥就事實欄一㈠所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。

    ⒊何氏娥係以幫助之意思，參與販賣第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。

    ⒋何氏娥分別於偵查及審理時自白犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

    ⒌何氏娥雖請求本院依刑法第59條酌量減輕其刑，然而，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本案何氏娥明知阮國環販賣毒品仍施以助力，殘害國民身心健康並助長毒品之擴散，難謂客觀上有足以引起一般人同情而顯可憫恕之情，況本院前已適用刑法第30條第2項及修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，應認無情輕法重之情，無刑法第59條酌減其刑之適用。

  ㈡邱兆國部分

　　⒈核邱兆國就事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就事實欄一㈢部分所為，則是犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

　　⒉邱兆國持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣、意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

　　⒊邱兆國與阮國環間就前揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　　⒋邱兆國所犯販賣第二級毒品共2罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　　⒌邱兆國就前述3次犯行，分別於偵查及歷次審理時均自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

　　⒍本院考量邱兆國販賣毒品之對象僅有1人，次數僅有2次，每次販賣數量、金額非鉅，意圖販賣而持有之毒品數量僅3包，惡性情節顯與一般中、大盤之毒梟有別，尚有可憫之處，因認縱依前揭規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰就邱兆國前述3次犯行，均依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

　　⒎邱兆國之辯護人雖辯稱：邱兆國之毒品來源為阮國環，且於偵查中指認阮國環，之後阮國環供出毒品來源為江宇晨，邱兆國應與阮國環一體適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑云云。但查：

　　　⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵毒品下游者能翔實供出其上游供應者之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所、連絡電話或其他足資辨別之特徵等，以利進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，遏止毒品泛濫及擴散。惟被告何以願意揭發其毒品來源，或係出於真摯反省悔悟、或為謀求減、免其刑之寬典，原因諸端，皆取擇於其個人自由意志決定，若因而查獲其他正犯或共犯，亦係出其個人對毒品查緝之貢獻度及正確性，故而獲得減、免其刑之恩典，其效力自不及於其他共同正犯。是共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或同時或雖異時提供同一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯之個人功勞。只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中1名提供毒品上游者姓名、另1名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第17條第1項減、免其刑規定之寬典。此外，所破獲之毒品來源，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有先後及相當因果關係之關聯性，始稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。

　　　⑵本案阮國環於警詢時供稱：毒品來源是FACEBOOK暱稱「dghy00000000000oud.com」之女子，車牌000-0000等語，經警調閱資料查得江宇晨之人後，帶同警方實施誘捕偵查，於110年11月29日晚間7時20分許，在桃園市○○區○○路0000號前查獲毒品上手江宇晨到案等情，有阮國環警詢筆錄及偵查報告、職務報告附卷可參（偵14212卷第8、160頁、原審卷第217、221頁），顯見毒品上游江宇晨被查獲，係出於阮國環個人之貢獻，與邱兆國並無關連。因此，邱兆國自不得援用阮國環對於毒品查緝之功勞，主張其得同依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　　　⑶警方於查獲阮國環及邱兆國前，已報請原審法院核准通訊監察並偵辦在案，邱兆國並非主動到案說明，且警方查獲邱兆國到案時，邱兆國於警詢筆錄中未主動坦承向阮國環購買或替阮國環運送毒品，有偵查報告、職務報告附卷可參（原審卷第213、225頁），足見警方查獲阮國環並非因邱兆國之供述。

　　　⑷至於邱兆國雖曾供出毒品上手來源尚有阮國環之小弟，綽號「弟弟」之人，並經警循線查獲陳黃苓，有海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊111年11月11日偵雲林字第1112301288號函及所附筆錄、移送書為證（見本院卷第357至403頁），但邱兆國係指證綽號「弟弟」之人於「110年10至11月份」指示其搭載外出販毒2次等情（見本院卷第361頁），且警方係查獲陳黃苓涉嫌於111年8月27日意圖販賣而持有第二級毒品（見本院卷第375至376頁），經核與本案邱兆國被訴之犯行不具有先後及相當因果關係之關聯性，即令陳黃苓係因邱兆國之供出而查獲，仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。

　　　⑸綜上所述，邱兆國並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，無從減輕其刑。

四、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：

  ㈠維持部分原判決（即原判決關於邱兆國部分）之理由　　

　　⒈原審以邱兆國之罪證明確，適用前述論罪、刑之減輕等規定，並審酌：邱兆國販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該，惟念及邱兆國始終坦承犯行，犯後態度尚可，並考量販賣毒品之種類、次數、數量、行為態樣、金額、持有毒品之數量、犯罪動機、目的、手段、智識程度、經濟、家庭狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品共2罪、意圖販賣而持有第二級毒品部分，量處有期徒刑2年7月、2年7月、1年4月，並敘明審酌行為人所犯數罪非屬犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑，參酌邱兆國所犯販賣第二級毒品罪，其犯罪手段、模式相當類似，可歸責之重複程度較高，與所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪侵害同種法益，復衡以其等犯行所涉期間長短、行為次數及對象等個別非難評價後，定其應執行刑為有期徒刑2年10月。

　  ⒉原審另說明：⑴邱兆國販賣第二級毒品實際所得，即如附表一編號2、3（亦即如原判決附表一編號10、11）所示之金額，雖未扣案，均仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。⑵扣案如附表三（即如原判決附表三編號4至5）所示之物，係邱兆國所有，供犯本案所用之物，業據邱兆國供陳明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢扣案如附表二（即如原判決附表二編號2）所示之物，經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成份，有附表二所示之鑑定書附卷可佐，係邱兆國共同意圖販賣而持有之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；又用以包裝上開毒品之包裝袋，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

　  ⒊經核原判決關於邱兆國部分，認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適，沒收及追徵亦無不合。邱兆國上訴指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，量刑過重云云，均不足採，已經本院指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

　  ⒋邱兆國雖請求宣告緩刑，然其所犯之罪所處之刑已超過有期徒刑2年，自不符合刑法第74條第1項所定緩刑之要件，附此敘明。

  ㈡撤銷部分原判決（即原判決關於何氏娥幫助販賣第二級毒品部分）之理由：

　　  原審認何氏娥此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，但何氏娥行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已修正，原審未比較新舊法，逕行適用較不利於何氏娥之修正後規定，自有違誤。何氏娥上訴指摘原審未適用刑法第59條之規定，顯有不當云云，雖經本院說明不足採信之理由如前，然原判決關於何氏娥幫助販賣第二級毒品部分，既有上述違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

五、審酌何氏娥幫助販賣第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該，惟念及其並無實際利得，且始終坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其幫助販賣毒品之種類、次數、數量、金額、行為態樣、犯罪動機、目的、手段、智識程度，家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

六、何氏娥係越南籍之外國人，未經許可入境我國，且在我國犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告，影響我國社會安全秩序非微，本院認其不宜繼續居留國內，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併予諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。

七、何氏娥遭扣案之IPHONE 12 PRO MAX 手機1支（IMEI：000000000000000）及現金新臺幣40萬元，既然無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。至於阮國環遭扣案之3支IPHONE手機、一粒眠、吸食器等物，既非何氏娥所有，自無從於何氏娥主文項下宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴及移送併辦，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  陳芃宇

                                      法　官  曹馨方

                                      法　官  余銘軒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  邱紹銓

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

修正前毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第2項

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。　　　　　

附表一：

附表二

附表三