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111年度上訴字第3416號

上  訴  人 

即  被  告  蔡明賢

選任辯護人  王淑琍律師

(法扶律師)         

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1311號，中華民國111年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39871號；併辦案號：111年度偵字第6692號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、蔡明賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣。緣田凱銘意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月21日凌晨1時許，使用通訊軟體LINE（下稱LINE），與陳文政談妥以新臺幣（下同）16,000元之代價，出售8公克之甲基安非他命予陳文政後，於同日1時10分許，傳送蔡明賢名下、借予田凱銘使用之台新商業銀行000-00000000000000號帳戶（下稱本案台新銀行帳戶）予陳文政，供其匯入上開購毒款項使用，陳文政將上開購毒款項匯至本案台新銀行帳戶後，田凱銘於同日上午10時50分許，指示負責保管其所有、放置在蔡明賢位在新北市○○區○○路00巷0弄00號5樓居所之甲基安非他命之蔡明賢將其所有之1公克甲基安非他命以禮品形式包裝後，送交其所安排、不知情之LALAMOVE外送員，由外送員該甲基安非他命送達陳文政位於新北市○○區○○路000之0號住所（下稱本案新店址），蔡明賢知悉若依田凱銘之指示將上開甲基安非他命交予外送員，由外送員送至本案新店址，將完成販賣毒品之犯行，仍與田凱銘共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，依田凱銘之指示將1公克甲基安非他命以禮品形式包裝完畢後交予外送員，由外送員送達至本案新店址予陳文政收受。田凱銘嗣再於翌日上午11時20分許，親送7公克甲基安非他命至陳文政上址住所予陳文政，以此方式完成毒品交易。嗣田凱銘因通緝身份，於110年8月23日晚間7時6分許，在新北市○○區○○路000之0號，為警逮捕，經其同意受搜索後，當場查獲持有毒品等物（田凱銘所涉施用及持有毒品罪嫌，另案由臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦中），並將其手機進行數位採證，查得其與蔡明賢間關於毒品之LINE對話紀錄，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署指揮新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告蔡明賢及其辯護人於準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第85頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。至辯護人雖於辯論終結後提出補充意旨狀表示就龔暐雲之警詢、偵查之供述，屬審判外供述，認無證據能力部分（見本院卷第127頁），已明顯逾爭執時效，為維護訴訟之安定性，自不應准許再行爭執此部分證據能力。

二、又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。據此，本案被告、證人陳文政、田凱銘、龔暐雲以下供述中所陳「安非他命」及相關筆錄依其等供述所為「安非他命」之記載，應均係指「甲基安非他命」，合先敘明。

二、訊據被告固坦承將本案台新銀行帳戶借給田凱銘使用，且有於110年8月21日上午10時50分許，依田凱銘指示將田凱銘所有、放置在其住處保管之1公克甲基安非他命以禮品形式包裝後交予田凱銘安排之外送員，由外送員將該甲基安非他命送至新北市新店區某處等情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：田凱銘有將甲基安非他命放在伊住處，田凱銘需要時就會跟伊拿，伊不知道依田凱銘指示將甲基安非他命送給外送員，由外送員送至新北市新店區某處，係田凱銘要將該甲基安非他命販賣予他人，伊以為田凱銘只是要將甲基安非他命拿回去而已云云。惟查：

  ㈠被告有於110年8月21日上午10時50分許，依田凱銘指示將田凱銘所有、置放在其住處保管之甲基安非他命1公克以禮品形式包裝後交予田凱銘安排之外送員，由外送員將該甲基安非他命送至新北市新店區某處等情，業據被告於警詢、偵訊及原審均坦承不諱（見偵卷第13-14、112-114、153、原審卷第30-31、68、290-292頁）；對於田凱銘意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文政，其等有前揭交易甲基安非他命之合意，陳文政有在前揭時間將購毒款項匯至本案台新銀行帳戶，其依田凱銘指示將上開甲基安非他命交予外送員，由外送員送達至本案新店址由陳文政收受，嗣田凱銘於110年8月22日上午11時20分許，親送7公克甲基安非他命至本案新店址由陳文政收受而完成所有毒品交易等情亦未爭執（見原審卷第68頁），核與證人陳文政於偵訊、原審審理時證述相符（見偵卷第101-105頁、原審卷第229-236頁），並有證人田凱銘於原審審理時之證述在卷（見原審卷第211-229頁），復有LINE對話紀錄擷圖、LALAMOVE軟體擷圖照片、台新國際商業銀行110年10月4日台新作文字第11024731號函暨其所附客戶基本資料及交易明細在卷可查（見他字卷第101-140、159-161頁），上開事實，首堪認定。

  ㈡按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。（最高法院104 年度台上字第3896號判決要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103 年度台上字第2320號判決要旨參照）。

　㈢查被告於警詢、偵訊及原審訊問時供稱：伊和田凱銘之LINE對話紀錄中，向田凱銘說「我沒了、下午有人要」意思是指伊這裡沒有毒品甲基安非他命了，有人詢問伊要買甲基安非他命，伊向田凱銘說「出的要到星期一、二的時候才收的到錢」意思是指伊之前賣出去的毒品，要到星期一、二才收的到錢，伊販賣毒品之來源是田凱銘，伊跟田凱銘拿毒品來賣，賣完之後要把錢回給田凱銘；伊在LINE中向田凱銘說「剩一，其他出完了，馬上包」，意思是當時田凱銘前一天帶毒品到伊家，田凱銘有時候會帶毒品到伊家，然後田凱銘會跟客人聯絡就會把甲基安非他命賣出去給其他客人，會留一些沒有帶走，那天他就只留下一個甲基安非他命，所以伊才會回田凱銘「剩一，其他出完了」，有到伊家把甲基安非他命拿走等語（見偵卷第11-15、113、115頁、原審卷第31頁），坦認其與田凱銘均有在販賣毒品，且田凱銘在110年8月21日前有帶毒品到其居所，110年8月21日田凱銘放置在其居所之甲基安非他命僅剩1公克，其餘部分業經田凱銘出售予其他毒品買家。

　㈣查證人龔暐雲於偵訊時證稱：之前會陪著田凱銘去販賣毒品，販賣給他人的毒品就是田凱銘給伊的，賣出去後所得款項都交予田凱銘，田凱銘毒品放置的處所很多，比較具體的地址是在新北市○○區○○路00巷0弄底，算是倉庫，住在該址之人叫「小伊」（即被告），被告就是在該處負責看管毒品之人，放在該處的毒品是田凱銘的，就是要拿來販賣的，被告也是依照田凱銘指示，看田凱銘交代說誰要拿毒品，就交付給誰，被告有時候也要負責收錢，被告也是田凱銘的下線之一，也有在販賣毒品，毒品來源也是田凱銘的甲基安非他命，該址是被告租的，但是田凱銘也有鑰匙；有時候伊和田凱銘和上游拿完毒品會去被告家分裝甲基安非他命，或者被告需要毒品時匯款給田凱銘後，田凱銘拿毒品過去給被告，因為伊也有一起去，所以伊知道等語（見他字卷第35-37、41-44）。此部分核與被告上揭供述相合，又此種方式可避免遭警方同時查獲賣家與毒品同在一處，增加查緝困難，尚合常情，其證述堪可採信，堪認被告與田凱銘均有在販賣甲基安非他命，且被告會依照田凱銘之指示將田凱銘放置在之其居所之甲基安非他命，交付予向田凱銘購買毒品之毒品買家，有時亦會負責收取毒品買家之購毒款項。

　㈤本件被告雖辯稱伊單純僅認是田凱銘要將毒品拿回去，田凱銘請伊包裝精美，是不想別人從外觀看出是毒品；之前和田凱銘的LINE對話，只是為伊想施用，所以才跟他說有客人需要。如果只說伊需要，田凱銘會覺得不急就不會來找伊云云。然就被告與田凱銘之前與他人交易毒品之模式，均係由田凱銘向他人接單後，再指示被告交付他人，而本件被告若是要單純還給田凱銘，以平日二人均有聯繫，顯無需透過外送員，還需加以包裝精美。況毒品係違禁物，除非要交付與第三人，顯無需以此大費周章增加曝光犯行之方式，透過外送員傳遞。而輔以證人田凱銘之證述：我知道有這台水洗機在文政哥那邊，因為文政哥有打電話給我說。伊沒有拿回來這水洗機等語。（見原審訴字卷第214、215頁）而證人田凱銘雖對「品項水洗機是送到新店對吧」、「在路上」、「到了」，是否為和蔡明賢的對話表示不記得，然據雙方line之對話紀錄，被告與田凱銘確實有對將水洗機送至他地表示同意且知情，且被告與田凱銘2人確認是將水洗機送至新店，顯係知悉物品並非交予田凱銘。是以被告與田凱銘間之前販毒模式，本件被告聽從田凱銘之指示，將毒品交付不知情之外送員轉交陳文政，係屬2人之間之分工，是即使被告未參與田凱銘接洽陳文政之購毒過程，亦無礙於本件犯行之遂行。被告主觀上基於共同販賣第二級毒品犯行犯意，客觀上為交付毒品之構成要件行為，自應與田凱銘共同負本案販賣第二級毒品犯行之責。

　㈥按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，販賣該等毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，而被告與田凱銘，倘非有利可圖，衡情2人均不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為本案販賣第二級毒品犯行，堪認2人確有營利之意圖。

三、綜上所述，被告所辯並無可採。本案事證明確，被告犯行可堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告就上開犯行持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告、田凱銘就本案販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與田凱銘利用不知情之外送員運送毒品，為間接正犯。

二、依毒品危害防制條例規定，販賣第二級毒品罪之為10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案共同販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告與田凱銘共同所為販賣毒品數量為8公克，所販售之價金為16,000元，販售對象僅為1人，所為究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性顯然有別，如處以最低本刑有期徒刑10年，有所犯情輕法重，值得憫恕之處，爰就被告所犯前揭犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，認被告蔡明賢上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條等規定，並審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍以前揭方式與田凱銘共同為本案販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，兼衡被告所為本案犯行之販賣毒品數量、價格、交付毒品數量即參與之程度、分工角色及犯罪之動機、目的、手段、情節與犯後態度，暨其本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第392頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，復就沒收部分說明：被告為警扣得之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告使用該行動電話裝載之LINE與田凱銘聯繫，並依田凱銘指示將甲基安非他命1公克以禮品形式包裝後交予外送員，由該外送員送至本案新店址，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第291-292頁），是該行動電話（含SIM卡1張）係被告用以聯繫本案販賣毒品交易事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又陳文政固將本案購毒價金匯入被告名下之本案台新銀行帳戶，然被告將該帳戶借予田凱銘使用，提款卡亦已交予田凱銘（見偵卷第113頁、原審卷第32、216頁），是該帳戶實際使用者為田凱銘，則應認本案販賣毒品犯行之犯罪所得1萬6千元係由田凱銘所獲取，係屬田凱銘之犯罪所得，爰不於本案宣告沒收及追徵。至於被告為警查扣之行動電話1支（IMEI：000000000000000號），無證據證明與本案販賣第二級毒品犯行相關，爰不宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。至原判決漏未敘明間接正犯部分，不影響判決本旨，附此敘明。

二、被告上訴意旨以：就被告交付毒品的過程，僅止於依照田凱銘指示將包裹交付給委託指示前來收取的人，其他事證均於此無關，不能用以佐證被告有共同販毒之犯行。又本案line的對話，一開始就是田凱銘跟被告說能用LALAMOVE嗎，被告回說「什麼」，可見被告當時就田凱銘要帶什麼並不清楚。又被告還跟田凱銘說他剛醒，關於田凱銘問能用LALAMOVE嗎被告還叫田凱銘傳過來讓他研究一下，可知本案由LALA快遞來收取包裹，在被告跟田凱銘的相處過程中沒有過這樣的模式，故不能用這樣的模式牽引其他的情形認定被告有跟田凱銘共同販賣的事實。另就田凱銘對話中有問「能包一」嗎，可知田凱銘是要找快遞取回自己所有的毒品，被告只是幫田凱銘做包裝毒品不讓外觀看出是毒品，不能就此認定被告有共同販賣的意思。陳文政也說被告不知道他們之間販賣的行為，且由被告與田凱銘的對話內容也完全沒有提到販賣毒品給第三人。被告就田凱銘要送到哪裡被告也無從置喙，所以不能因為送到新店就認為被告是共同販賣，被告無販賣毒品故意，請撤銷原判，改為無罪云云。查被告確有上揭犯行，其所辯僅知悉是將毒品送回給田凱銘，不知是交付他人販賣云云，與事證及常理不合，難以採信，理由業如前貳、二㈢至㈥所述，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求無罪諭知，並無理由。又其否認犯罪，犯後態度並無差異，量刑事由亦未改變，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳姿涵提起公訴及移送併辦，檢察官陳玉華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  陳世宗

                                      法　官  吳勇毅

                                      法　官  呂寧莉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  賴資旻

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日