裁判書系統

111年度上訴字第3426號

上  訴  人 

即  被  告  莊佳惠

選任辯護人  王聖傑律師

            蔡復吉律師

上  訴  人 

即  被  告  王哲聖

指定辯護人  徐佩琪律師(義務辯護人)   

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1158號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22415號、109年度偵字第26960號、109年度偵字第29713號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於莊佳惠部分均撤銷。

莊佳惠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年陸月，沒收併執行之。

其他上訴駁回。

一、王哲聖與莊佳惠明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意聯絡，於民國109年1月27日凌晨3時13分許，先由王哲聖以電話號碼0000000000號與朱德昇所持有之電話號碼0000000000聯繫交易毒品之種類、價金、地點事宜，嗣朱德昇於同日凌晨3時52分，駕駛不詳車牌號碼之白色福特自用小客車，前往桃園市○鎮區○○○路000號後，再由莊佳惠以新臺幣（下同）2,000之價格販售大麻1包與朱德昇。

二、莊佳惠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於109年4月18日某時許，在桃園市○○區○○○○街某社區大樓前，以8,000元之價格販售甲基安非他命6公克與王哲聖。

三、嗣於109年4月24日上午4時27分許，為警持臺灣桃園地方檢察署檢察官（下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票，至新北市○○區○○路○段000號前拘提王哲聖後查獲。另於109年7月21日上午10時50分許，為警持桃園地檢署檢察官核發之拘票，至臺北市○○區○○○路00號前拘提莊佳惠後查獲。

四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

壹、程序部分

一、本案審判範圍

  ㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審法院審判範圍。

  ㈡上訴人即被告（下稱被告）莊佳惠陳明就原判決所判之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）均全部上訴。本案原判決以上訴人即被告（下稱被告）王哲聖犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告王哲聖不服原判決提起上訴，其上訴狀、辯護意旨狀僅敘載請求依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第45至53頁、第171至173頁），於準備程序、審理程序均未到庭，惟經本院於準備程序、審理程序詢明釐清其上訴範圍，被告之辯護人當庭明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第121頁、187頁），依據首揭規定，本案關於被告王哲聖審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實及論罪為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告王哲聖部分之犯罪事實及所犯法條（罪名）部分之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、證據能力

　㈠被告莊佳惠及其辯護人雖爭執證人朱德昇、王哲聖警詢陳述之證據能力，惟本院未引用上開證人之警詢筆錄作為證據，故無庸贅述該證據之證據能力，合先敘明。　

　㈡本院認定事實，其餘所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告等及其辯護人於準備程序、審理時，對於本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。　　

貳、實體方面

一、被告莊佳惠部分認定犯罪事實所憑之證據及理由：

 　 訊據被告莊佳惠矢口否認上開犯行，就事實欄一部分辯稱：我沒有販賣大麻給朱德昇，是我朋友帶大麻來我住處，將大麻放在我房間桌上，當時朱德昇有來找我，但我有先離開，我的房間其他人都可以進出，我當時不知道朱德昇將大麻帶走，事後也沒有向朱德昇收錢，故本件是朱德昇自己偷拿大麻，我沒有販賣或轉讓大麻給朱德昇的意思（原審卷一第273頁）；後改稱係被告王哲聖自行販賣予朱德昇（原審卷二第91頁）。就事實欄二辯稱：我是與王哲聖合資購買甲基安非他命，我們本來要合拿1兩，後來王哲聖說他錢不夠，所以由王哲聖出8,000元，我出4,000元，合資購買半兩的甲基安非他命，當時是王哲聖開車，我騎機車，一起到藥頭綽號「雄哥」的住處，由我上樓向「雄哥」購得約8至9公克的甲基安非他命，因為我有告訴「雄哥」是合資，所以「雄哥」事先分裝成2包，我有拿出來給王哲聖看，後來王哲聖分到6公克等語。經查：

　㈠109年1月27日被告莊佳惠、王哲聖（下稱被告2人）共同販賣第二級毒品大麻予朱德昇部分：

　⒈證人朱德昇於偵查中證稱：譯文中「姐」是指莊佳惠。109年1月27日通訊監察譯文）譯文，這是我要跟王哲聖購買大麻的對話。當天我打電話給王哲聖，我跟他說我要跟他買大麻 ，王哲聖說他跟莊佳惠吵架，叫我直接過去找莊佳惠，我到了○○○路000號之後進去裡面先找王哲聖，王哲聖帶我去找莊佳惠，我拿現金2000元跟莊佳惠買大麻，交易時間是109年1月27日凌晨3時52分，「兩個朋友」是2千元的意思。當時王哲聖跟莊佳惠吵架，我在跟莊佳惠買大麻，莊佳惠在玩骰子，王哲聖在我後面，但在幹嘛我不清楚等語（見偵22415號卷第74、75頁），已明確證述與被告王哲聖聯繫交易毒品後向被告莊佳惠購買大麻之經過。核與證人即被告王哲聖於109年5月27日偵查中證稱：109年1月27日通訊監察譯文是朱德昇打給我，當時他表示要跟莊佳惠購買毒品大麻，當天朱德昇到了後，我幫朱德昇開門，本次有交易成功等語（偵22415號卷第49頁）；於同年7月30日偵查中證稱：情況是莊佳惠拿給朱德昇大麻，朱德昇將錢交給莊佳惠，確實有交易，但金額是多少我不確定，我只確定朱德昇有交付藍色的千元鈔票給莊佳惠，一定是一手交錢一手交貨。我當時在後面看他們交易等語（偵22415號卷第118至119頁）；於111年2月14日審理中證稱；109偵字29713卷第62-63頁，這段譯文是與朱德昇的對話。對話中的「惠姐」就是莊佳惠，「麻煩的朋友」就是大麻，這段就是朱德昇問我莊佳惠那邊有沒有大麻，我一開始就說我跟莊佳惠已經沒有講話了，所以叫朱德昇過來直接跟莊佳惠拿，這段話整個意思就是朱德昇說拿大麻，問我說莊佳惠那邊有沒有，我跟他說你有帶現金嗎，他說有，他說我打給莊佳惠，讓朱德昇可以過來等語（原審卷二第33至35頁）。互核上開2人之證詞，就當日於證人朱德昇欲向被告莊佳惠購買大麻，經由被告王哲聖先聯繫交易毒品之種類、價金、地點之事宜後，朱德昇前往前述地點，並由被告莊佳惠以2千元之代價購得大麻之過程均大致相符。

　⒉再查，被告王哲聖持用之門號0000000000號行動電話與證人朱德昇持用之門號0000000000號行動電話、被告莊佳惠持用之門號0000000000，有如下之通話內容：①於109年1月27日凌晨3時13分6秒許朱德昇致電被告王哲聖：「朱德昇：你幫我問一下惠姊有沒有麻煩？被告王哲聖：我跟他沒有講話了，你過來我帶你直接找姐姐拿，沒有的我帶你去找我朋友；②同日凌晨3時32分5秒朱德昇致電被告王哲聖：「被告王哲聖：我跟你講，等你過來我跟我姊講了…… 。朱德昇：姊那邊OK嗎？。被告王哲聖：OK阿，你有現金嗎？朱德昇：有有有，我會帶2個朋友過去，我要那個2個。被告王哲聖：麻煩的朋友喔。朱德昇對對對。被告王哲聖：我現在打給她，你現在過來」；③同日凌晨3時34分8秒被告王哲聖致電被告莊佳惠：「被告王哲聖：我朋友要兩個麻煩的朋友。被告莊佳惠：你在樓上幹嘛不直接下來一定要電話講。被告王哲聖：麻煩你的朋友。被告莊佳惠：下來講。」；④同日凌晨3時52分29秒朱德昇致電被告王哲聖：「朱德昇：到，門口。」。觀之上揭通話內容，朱德昇向被告王哲聖表示「惠姊有沒有麻煩？」、「兩個麻煩的朋友」、「我會帶2個朋友過去」等語，或被告王哲聖表示「：OK阿，你有現金嗎？」「麻煩的朋友喔。」等語，隨即與被告王哲聖相約見面等情，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品之語句，矧以毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。而施用或持用、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。而所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。本案證人朱德昇於偵查時，對於譯文中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品之價金等節與上開通訊監察譯文內容大致相符，再卷內亦乏證據足認其與被告2人間有何仇隙，若非被告2人有為朱德昇上開證述內容之情事，證人朱德昇當無捏造不實情事，誣陷被告2人之必要及動機，證人朱德昇於偵查中證稱被告2人有如上述時間、地點，以2千元價格販賣給朱德昇大麻1包，應堪採信。況由前述通訊監察譯文觀之，證人朱德昇與被告王哲聖聯繫後，被告王哲聖旋以電話聯繫被告莊佳惠，告知被告莊佳惠有朋友需要「兩個麻煩的朋友」，苟販賣大麻予朱德昇乙事與被告莊佳惠無關，何以被告王哲聖需致電被告莊佳惠，並對被告莊佳惠告知朱德昇所需要之毒品，並由此等對話內容，亦可知其等對「麻煩的朋友」此隱諱用語，有所默契，被告莊佳惠確有共同參與販賣，顯非如被告莊佳惠所辯係證人朱德昇偷拿大麻或係被告王哲聖自行販賣予朱德昇而與其無關。

  ⒊至證人朱德昇在本院審理中翻異前詞，改證稱：109年1月27日凌晨三點有去○○○路000號找王哲聖。一進去是一道鐵捲門。從旁邊鐵門進去，下面有一大客廳。毒品是跟王哲聖聯絡好，過去拿，擺在桌上，我就拿的，我不知道誰擺在桌上。王哲聖開門讓我進去，我錢拿給王哲聖，王哲聖說東西在裡面。我走下去，看到東西就在桌上，想說東西是要給我的。王哲聖沒有拿毒品給我。我拿錢給他，他還沒給我，跟我講在下面。我拿1千5還2千5，記不太清楚。後來我有仔細對這件事回想，我確認我沒有跟莊佳惠一手交錢一手交貨。我不知道為何王哲聖說是我把錢拿給莊佳惠。因為王哲聖之前跟我說，大麻是他姐姐的，我要去買這個東西當然是跟王哲聖說，請王哲聖幫忙問。當天莊佳惠在賭博，我所買大麻是在桌上，我自己拿的等語。然衡以證人朱德昇為成年智識正常之人，斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告莊佳惠是否為交付毒品、收取現金之人，攸關其等所涉罪名甚鉅，證人朱德昇於偵查中業經命具結並告以偽證罪責之情況下作證，豈會在無辨識被告2人之身分及其所處角色下，於偵查中逕指其等2人為交易毒品之人，而自陷偽證之危險，況一般買受毒品之人，既非交易當場立即為警察緝得而人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱交易終未成功等類之語搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，惟證人朱德昇非但證稱其先與被告王哲聖聯繫購毒事宜，更進一步指證是由被告王哲聖帶同至被告莊佳惠處購買，而由被告莊佳惠收取現金2千元對價等節，若非真有其事，焉能為此向被告2人購毒之證述，並與前述被告王哲聖證述內容互核相符，足見證人朱德昇在本院翻稱並未交付現金與證人莊佳惠云云，顯係迴護被告莊佳惠之詞，不足採信。應以其在偵查中所證是經由被告王哲聖帶同至被告莊佳惠處購買毒品，並交付現金2千元予被告莊佳惠等情，方符實情。且若係被告王哲聖自行販售上開毒品予朱德昇而與被告莊佳惠無關，則被告王哲聖於替朱德昇開門之際，即可進行交易，何需證人朱德昇特地走到後方被告莊佳惠所在之處進行交易，益徵證人朱德昇於本院所為之證述與常情有違。

　㈡被告莊佳惠販賣第二級毒品甲基安非他命予被告王哲聖部分：

　⒈被告莊佳惠於109年7月24日警詢時陳稱：109年4月18日這次……，王哲聖當天打電話給我詢問我有無毒品安非他命，我告知他沒有，……，他想拿半兩重（17.5公克）的安非他命，不過身上只有8千元，然後我們就一起到桃園市○○區○○○○街某大樓，王哲聖駕駛自小客車在該大樓門口等，我上到該社區2樓向綽號「雄哥」的男子購買，……接著我下樓進到王哲聖車上，將6公克交給他，我下車後他就開車走了等語（偵22415號卷第10頁）；於同日偵訊時陳稱：我是在桃園市○○區○○○○街跟「雄哥」買1萬2千元8公克的安非他命，王哲聖6公克，……，王哲聖出8千元等語（偵22415號卷第83、84頁）；於原審陳稱：我是跟王哲聖一起到○○○○街那邊找藥頭的時候，說他身上只有8千元，……王哲聖分到6公克，……當時王哲聖開車，我騎車，我到王哲聖車上，王哲聖拿8千元給我，我就上樓找藥頭「雄哥」，……等語（原審卷一第273、274頁)；於本院審理中陳稱：當時被告王哲聖……他出8000，……我只給他6公克等語（本院卷第122頁）。是被告莊佳惠就其有於109年4月18日向王哲聖收取8千元後，交付6公克之第二級毒品甲基安非他命乙節，歷次均為一致之陳述。

　⒉證人王哲聖於109年9月29日偵查中證稱：我之前在偵訊中稱於109年4月18日跟莊佳惠購買8千元安非他命實在，那時候我跟莊佳惠問8千元可以拿幾公克，莊佳惠說可以拿6公克，我就跟她約109年4月18日，在桃園市○○區○○○○街等候，但我不知道莊佳惠拿1萬2千元跟「雄哥」買8公克。我是直接跟莊佳惠約在上開時間、地點見面，之後莊佳惠就上去一個社區拿安非他命出來給我。莊佳惠問我要多少錢，我說8千元，莊佳惠跟我說6公克，我說好。我是跟莊佳惠購買的，我並不知道莊佳惠跟何人購買，也不知道她自己加4千元去購買等語（偵26960號第91至92頁）；於111年2月14日原審審理中證稱：109年4月28日凌晨3點時，我打給莊佳惠，其實内容真的忘記了，我於警詢及偵訊的陳述，均是實在的。我當下是跟說莊佳惠我可以拿多少量，她是跟我講大概6公克的量，我不會去問莊佳惠她的東西是找誰拿的，因為這是隱私。莊佳惠把手上的安非他命都交到我手上了。我沒有問莊佳惠說樓上是誰，莊佳惠有無跟我講樓上就是「雄哥」，我現在忘記了，○○○○街這個地方，我只有去過這一次，我都在樓下，我沒有上去，我拿到毒品馬上就離開。當時我們是分別住在2、3樓，我與莊佳惠並無仇怨。莊佳惠沒有跟我講過「合資」或「合拿」等語（原審卷二第37、38、41、42、47、51、54頁）。證人王哲聖前後證述並無矛盾，且與被告莊佳惠自陳有於上述時、地收取8千元，交付甲基安非他命乙節相符。

　㈢至被告莊佳惠雖以前開情詞置辯，然查：⒈就與被告王哲聖共同販賣第二級毒品大麻予朱德昇部分，業經證人朱德昇於偵查中證稱係與被告莊佳惠一手交錢一手交貨等情（見偵字第22415號卷第62至63、74至75頁），核與證人王哲聖於偵查中、原審審理中證述相符（見偵字第22415號卷第117至120頁、原審卷二第43至44頁），是被告莊佳惠確有交付大麻給朱德昇，並收取2千元之價金等情無誤，故被告莊佳惠辯稱：朱德昇係自己拿放置在房間桌上的大麻，而且沒有向朱德昇收錢、是被告王哲聖賣予朱德昇等節，與上揭證人朱德昇、王哲聖證述之情節及通聯譯文內容不符，要屬無據，概屬推諉卸責之詞，殊無可採。⒉按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為（最高法院110年度台上字第5628號判決意旨參照）。查就被告莊佳惠販賣第二級毒品甲基安非他命予王哲聖部分，依證人王哲聖前開證述可知，顯然不在乎亦不知被告莊佳惠係向何人、以何金額取得甲基安非他命，目的僅是由被告莊佳惠提供8千元甲基安非他命，且被告王哲聖已明確證述並無合資購買乙事，被告莊佳惠辯稱係合資乙節，尚不足採信。況證人王哲聖既已於明確證述係直接向被告莊佳惠購買毒品，其不知其毒品來源，且交易之數量、金額係與被告莊佳惠達成合意，自難認證人王哲聖僅係請被告莊佳惠代為向特定販毒者購買毒品，是被告莊佳惠上開辯解，均與事證不符，不足採信。

  ㈣按按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。復按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨參照）。查被告莊佳惠與證人朱德昇並無深交，先由被告王哲聖聯繫交易事宜，朱德昇到場後，交付2千元予被告莊佳惠，朱德昇並取得大麻1包，業經被告王哲聖與證人朱德昇供證明確；而被告莊佳惠販賣甲基安非他命6公克予王哲聖部分，王哲聖亦當場交付8千元予被告莊佳惠，此次交易數量、價金非少，則從上開均是約定價金之有償交易、上開交易情節，被告2人共同販賣大麻予朱德昇、被告莊佳惠販賣甲基安非他命予被告王哲聖，揆諸前開說明，顯有營利之意圖，亦堪認定。

  ㈤綜上，被告莊佳惠與被告王哲聖共同販賣大麻予證人朱德昇，被告莊佳惠另有販賣甲基安非他命與被告王哲聖等犯行，均事證明確，均應予依法論科。

二、論罪：

　㈠被告王哲聖僅針對量刑上訴部分：逕以原判決理由欄二、論罪科刑之㈠至㈢作為本院量刑之依據。　

　㈡被告莊佳惠部分：

　⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高有期徒刑之最低法定刑及併科罰金之最高法定刑，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。

　⒉核被告莊佳惠就事實欄一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告莊佳惠就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，且經本院當庭告知其所犯法條及罪名，已無礙其訴訟防禦權之行使，起訴法條應予變更。又被告莊佳惠於販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ⒊被告莊佳惠就事實欄一所為，與王哲聖具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

  ⒋被告莊佳惠就事實欄一、二所示2次販賣行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重、減輕事由

　⒈累犯：

　　查被告王聖哲前因違反毒品危害防制條例，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度簡字第27669號判處有期徒刑4月確定；因違反毒品危害防制條例，經本院以104年度桃簡字第379號判處有期徒刑4月確定；因竊盜案件，經新北地院以105簡字第5061號判處有期徒刑4月確定；因竊盜案件，經本院以105年度易字第1661號判處有期徒刑8月確定，上開各罪，經本院以106年度聲字第3240號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年6月11日入監執行，於108年1月28日因縮短刑期假釋並付保護管束，於108年5月30日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可按。其於前開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院就本案依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告前開構成累犯之罪中有施用毒品罪，今所犯之罪為販賣第二級毒品罪，兩者罪質不同，尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，故無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要。

　⒉被告王哲聖偵審中自白減輕其刑：

　　按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告王哲聖於偵、審中自白上開與莊佳惠共同販賣第二級毒品大麻之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。

  ⒊被告王哲聖供出毒品來源因而查獲減輕其刑：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。查被告王哲聖為警查獲後，供出朱德昇所購買大麻來源，因而使警方得以追查共犯莊佳惠，並使檢察官得以起訴莊佳惠共同販賣第二級毒品大麻與朱德昇之犯行等情，有本案起訴書1份附卷可佐，爰依上開規定遞予減輕其刑。　　　

　⒋刑法第59條

　　審酌被告莊佳惠所為販賣第二級毒品罪之犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，刑度甚重。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。本件被告莊佳惠前後2次販賣第二級毒品之數量、犯罪所得均非甚鉅，對象亦僅有朱德昇、王哲聖2人，並非囤貨後大量販賣之賣家，以此對社會秩序與國民健康之危害情節，若是課以法定之最低刑度，有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條遞減輕其刑。至被告王哲聖所為上述販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑，已如前述，相較原本之法定刑，已減輕甚多，已無情輕法重之憾，認無再依刑法第59條之規定減輕其刑之必要。

四、撤銷改判及量刑之理由（被告莊佳惠部分）：　　 

  ㈠原審認被告莊佳惠犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告莊佳惠所犯共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，均倘量處最低度刑猶嫌過重，不無情輕法重，均在客觀上足以引起一般人之同情，有堪資憫恕之情，業經說明如前，原審未依刑法第59條之規定均酌減其刑，容有未洽。被告莊佳惠上訴否認犯行固無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院就被告莊佳惠部分予以撤銷改判。

  ㈡爰審酌被告莊佳惠明知附表之毒品具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟被告販賣對象僅2人，販賣金額非高，而被告莊佳惠犯後始終否認犯行之態度。兼衡其犯罪動機、目的、販毒之分工情形、毒品數量，暨被告莊佳惠自陳高職肄業之智識程度、目前在麵包店工作，月入約2萬7千元、3名子女均已成年，配偶已往生之家庭及經濟狀況（原審卷一第276頁、本院卷第287頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並考量被告莊佳惠2次犯行時間相近，犯罪類型、手段、動機及目的相類，可認被告莊佳惠於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

　㈢按犯罪所得，屬於行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經決議不再援用、供參考，而改採應就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查被告莊佳惠如事實欄一與王哲聖共同販賣第二級毒品大麻與朱德昇部分，及事實欄二販賣第二級毒品甲基安非他命與王哲聖，業經被告莊佳惠取得犯罪所得2,000元、8,000元，已如前述，爰分別於被告莊佳惠所犯罪行項下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、上訴駁回之理由（被告王哲聖部分）：

　㈠被告王哲聖上訴意旨略以：被告王哲聖所為販售行為，所涉毒品數量及利益相當輕微，又於本案偵查及審理階段均坦承犯行，並供出毒品上游，應仍有刑法第59條規定減輕其刑之適用云云。

　㈡原審以被告王哲聖所犯事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，竟為圖販賣毒品之鉅利，透過認識之朋友圈，將所購得之毒品販賣他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其等犯罪所生危害非輕，應予非難。另考量被告王哲聖犯後坦承犯行，且供出毒品來源係同案被告莊佳惠，態度良好；被告王哲聖自陳大學畢業之智識程度、入監前從事汽車大燈翻新工作，月入約5至6萬元、家中有父親及2名未成年子女待其扶養之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，顯已全盤考量本案情節，並給予被告王哲聖較大幅度之減讓，原審量刑難認有何失當而應予撤銷並改判較輕之刑之理由。　　　

　㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。被告王哲聖所為上述販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，已如前述。復考量被告王哲聖為72年次，於本件行為時年滿36歲，已非智識淺薄之人，對於毒品危害人體身心健康，及政府對於販賣毒品者立法予以重罰，亦無從推諉不知，顯無法引起一般人之同情或憫恕。因此，綜觀其情節，實難認被告王哲聖所為另有特殊之原因或環境事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，認無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要。是被告王哲聖及其辯護人仍執詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。

  ㈣綜上所述，被告王哲聖提起上訴，為無理由，應予駁回。

　㈤被告王哲聖經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  吳淑惠

                                      法　官  吳定亞

                                      法　官  王惟琪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  戴廷奇

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　3 　　日

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附件

                                     109年度訴字第1158號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被　　　告　莊佳惠　女　民國00年00月00日生

                    身分證統一編號：Z000000000號

                    藉設桃園市○鎮區○○路000巷00號

                    居臺北市○○區○○○路○段000巷00弄0

　　　　　　　　　　  0號1樓（指定送達）

指定辯護人　公設辯護人廖彥傑

被　　　告　王哲聖　男　民國00年00月0日生

                    身分證統一編號：Z000000000號

                    住○○市○○區○○里00鄰○○0○0號

指定辯護人　公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第22415號、第26960號、第29713號），本院判決如下：

莊佳惠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案犯罪

所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收

時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未

扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜

執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖年陸月，沒收併執行之。

王哲聖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。

一、王哲聖與莊佳惠（下合稱被告2人，分稱其姓名）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意聯絡，於民國109年1月27日凌晨3時13分許，先由王哲聖以電話號碼0000000000號與朱德昇所持有之電話號碼0000000000聯繫交易毒品事宜，嗣朱德昇於同日凌晨3時52分，駕駛不詳車牌號碼之白色福特自用小客車，前往桃園市○○區○○○路000號後，再由莊佳惠以新臺幣（下同）2,000之價格販售大麻1包與朱德昇。

二、莊佳惠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於109年4月18日某時許，在桃園市○○區○○○○街某社區大樓前，以8,000元之價格販售甲基安非他命6公克與王哲聖。

三、嗣於109年4月24日上午4時27分許，為警持臺灣桃園地方檢察署檢察官（下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票，至新北市○○區○○路○段000號前拘提王哲聖後查獲。另於109年7月21日上午10時50分許，為警持桃園地檢署檢察官核發之拘票，至臺北市○○區○○○路00號前拘提莊佳惠後查獲。

四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

壹、證據能力

　　本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院109年度訴字第1158號卷㈠〈下稱本院卷㈠〉第274、369至370頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告莊佳惠部分：

  1.事實欄一部分：

　　訊據被告莊佳惠矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣大麻給朱德昇，是我朋友帶大麻來我住處，將大麻放在我房間桌上，當時朱德昇有來找我，但我有先離開，我的房間其他人都可以進出，我當時不知道朱德昇將大麻帶走，事後也沒有向朱德昇收錢，故本件是朱德昇自己偷拿大麻，我沒有販賣或轉讓大麻給朱德昇的意思等語。經查：

  ⑴朱德昇於109年1月27日凌晨3時13分許，先以其所持用之行動電話號碼0000000000號與王哲聖所持用之行動電話號碼0000000000號聯繫，欲透過王哲聖向莊佳惠購買大麻，嗣朱德昇於同日凌晨3時52分，駕駛不詳車牌號碼之白色福特自用小客車，前往桃園市○○區○○○路000號，由王哲聖開門給朱德昇進入後，再由莊佳惠在該處1樓取出大麻分裝後，將大麻1包交付與朱德昇，並當場向朱德昇收取2,000元之事實，業據證人朱德昇於警詢、偵查中、證人王哲聖於警詢、偵查中及本院審理時證述在卷（見109年度偵字第26960號卷〈下稱偵字第26960號卷〉第12至13、34至35頁、109年度偵字第22415號卷〈下稱偵字第22415號卷〉第49、73至75、117至120頁），觀諸證人朱德昇與王哲聖之證述內容，互核一致，並與下述通聯譯文內容相吻合，堪信屬實。

　⑵證人朱德昇於109年1月27日當日所持用之行動電話號碼0000000000號與王哲聖所持用之行動電話號碼0000000000號聯繫，有如附表一所示之通訊監察譯文在卷足稽（見偵字第26960號卷第19至20頁），由該對話內容觀之，可知朱德昇先以電話向王哲聖表示要向「姐姐」拿「2個麻煩的朋友」（即向被告莊佳惠購買2,000元大麻之意），王哲聖隨即以電話通知莊佳惠稱其友人要「2個麻煩的朋友」（即購買2千元大麻之意）等語，亦據證人朱德昇於警詢、偵查中、王哲聖於警詢、偵查中及本院審理證述明確（見偵字第26960號卷第12至13、34至35頁、偵字第22415號卷第49、73至75、117至120頁），足見朱德昇確係欲向被告莊佳惠購買2,000元之大麻無訛。

  ⑶被告莊佳惠雖以前開情詞置辯，然查證人朱德昇於警詢及偵查中均證稱係與被告莊佳惠一手交錢一手交貨，並無偷拿莊佳惠置於房間桌上之大麻等情（見偵字第22415號卷第62至63、74至75頁），核與證人王哲聖於偵查中證稱：當天我有看到朱德昇拿千元大鈔給莊佳惠，他們有在現場秤重量，朱德量拿2公克大麻離開，當時情況是莊佳惠拿大麻給朱德昇，朱德昇將錢交給莊佳惠，確實有交易，朱德昇不可能在莊佳惠家中自己將大麻拿走，一定是一手交錢一手交貨等語（見偵字第22415號卷第117至120頁），及於本院審理時證稱：我有看到朱德昇拿千元大鈔給莊佳惠，朱德昇拿2公克大麻離開，我有看到莊佳惠、朱德昇他們把大麻放在電子秤上面，我看到他們拿2包，2包就是2公克等語（見本院109年度訴字第1158號卷㈡〈下稱本院卷㈡〉第43至44頁），大致相符，是被告莊佳惠確有交付大麻給朱德昇，並收取2,000元之價金等情無誤，故被告莊佳惠辯稱：朱德昇係偷拿伊朋友放置在房間桌上的大麻，而且沒有向朱德昇收錢等節，應屬卸責之詞，不足採信。至被告莊佳惠於本院審理時另辯稱：當時王哲聖帶朱德昇進來的時候，我確實有在場，但是大麻是王哲聖拿給朱德昇的，錢也是王哲聖收的，所以不是我販賣的等語（見本院卷㈡第91頁），除與其前開辯解互有齟齬外，復與上揭證人朱德昇、王哲聖證述之情節及通聯譯文內容不符，要屬無據，概屬推諉卸責之詞，殊無可採，併此敘明。

　2.事實欄二部分：

　　訊據被告莊佳惠矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣或轉讓甲基安非他命給王哲聖，我是與王哲聖合資購買甲基安非他命，我們本來要合拿1兩，後來王哲聖說他錢不夠，所以由王哲聖出8,000元，我出4,000元，合資購買半兩的甲基安非他命，當時是王哲聖開車，我騎機車，一起到藥頭綽號「雄哥」的住處，由我上樓向「雄哥」購得約8至9公克的甲基安非他命，因為我有告訴「雄哥」是合資，所以「雄哥」事先分裝成2包，我有拿出來給王哲聖看，後來王哲聖分到6公克，我拿到2至3公克等語。經查：

  ⑴被告莊佳惠確有於109年4月18日某時許，先由王哲聖交付8,000元與莊佳惠，再由莊佳惠至桃園市○○區○○○○街某社區大樓購得甲基安非他命後，交付6公克之甲基安非他命與王哲聖之事實，業據被告莊佳惠坦承在卷（見本院卷㈠第273至274頁），核與證人王哲聖於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節相符，是此部分事實，首堪認定。

  ⑵被告莊佳惠雖辯稱係與證人王哲聖合資購買甲基安非他命云云，惟按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為（最高法院110年度台上字第5628號判決意旨參照）；次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。再毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）；另毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品（最高法院110年度台上字第1625號判決意旨參照）。查：

　①證人王哲聖於偵查中證稱：我是問莊佳惠8,000元可以買幾公克之甲基安非他命，莊佳惠說可以拿6公克，就跟我約在上開時間地點等候，莊佳惠就上去一個社區拿安非他命出來給我，我是跟莊佳惠購買安非他命，莊佳惠事前沒有說要向他人調貨給我，我並不知道莊佳惠另外增加金額跟他人拿安非他命等語（見偵字第26960號卷第92頁）及於本院審理時證稱：莊佳惠的毒品來源如何，對我而言都沒有差別，因為我只要拿到毒品就好。當時莊佳惠沒有跟我講這個毒品是要跟○○○○街樓上的「雄哥」合資購買，莊佳惠也沒有說「雄哥」已把毒品分成大包跟小包，大包的要給我，小包的莊佳惠自己留著，沒有莊佳惠所說跟「雄哥」合資購買毒品這件事，我當時與莊佳惠沒有仇隙糾紛等語（見本院卷㈡第50至51頁），由上開證人王哲聖之證述可知，王哲聖係直接與被告莊佳惠接洽購買甲基安非他命事宜，並非輾轉請莊佳惠代購毒品，且王哲聖並不知莊佳惠之毒品來源，亦不知莊佳惠有無出資，顯見雙方並無合資購買甲基安非他命之合意，是被告莊佳惠上開合資之說所為辯解，即不足採信；另王哲聖既已給付對價8,000元予莊佳惠，已難認莊佳惠係無償轉讓甲基安非他命與王哲聖，且王哲聖不知莊佳惠取得毒品之價格，亦難認莊佳惠係原價轉讓甲基安非他命與王哲聖，從而公訴意旨認被告莊佳惠係無償轉讓安非他命與王哲聖乙節，即與事證有違，合有未洽。

　②另證人王哲聖於本院審理時雖一度證稱：我今天忽然想到我那天其實是拿到4包即4克的安非他命，我當時在偵查中說拿到6公克安非他命，可能當時有施用毒品，狀況不好所致等語（見本院卷㈡第44至45頁），除為被告莊佳惠所否認外，亦與其警詢、偵查中一致證稱被告莊佳惠係交付6公克甲基安非他命給伊之情節不符，況王哲聖於檢察官偵訊中係在法務部○○○○○○○○羈押中，當時不可能有施用毒品情形，故其當時之陳述，應未受到干擾，而具有任意性，稽之證人王哲聖於警詢及偵查中之證述距離案發時間較近，本院做證時距案發時間較遠，衡情，其記憶應以警、偵訊時較為清楚，始符常理，故證人王哲聖此部分之陳述，仍應以先前之證述較為可採。

　③復以證人王哲聖之立場以觀，顯然不在乎被告莊佳惠係向何人、以何金額取得甲基安非他命，目的僅是由被告莊佳惠提供8,000元甲基安非他命，則在被告莊佳惠與證人王哲聖間有償交易甲基安非他命之情形，另依證人王哲聖對於被告莊佳惠所交付甲基安非他命來源、成本價額均放任被告進行等情可知，被告莊佳惠若無藉販賣毒品牟利，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要，是在無其餘證據證明被告莊佳惠係出於營利意圖以外主觀意思與王哲聖進行該次有償交易，仍難排除被告有營利之意圖。況證人王哲聖既已於明確證述係直接向被告莊佳惠買毒品，並未陳述係與被告合資購買甲基安非他命，且證人王哲聖顯然對於被告莊佳惠交付之毒品來源、進價並不在乎，自難認證人王哲聖僅係請被告莊佳惠代為向特定販毒者購買毒品，是本件被告具有營利意圖，應可認定。故被告莊佳惠上開辯解，與事證不符，有違經驗法則，不足採信。

  ㈡被告王哲聖部分：

  1.上揭事實欄一部分所示之犯行，業據被告王哲聖於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第22415號卷第42至43、49、117至120頁，本院卷㈠第367至372頁），核與證人朱德昇於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵字第22415號卷第74至75頁、偵字第26960號卷第12至14頁），並有109年1月27日通訊監察譯文附卷可佐（見偵字第26960號卷第19至20頁），足認上揭被告王哲聖任意性自白與事實相符。

  2.按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色而混淆飾卸（最高法院105年度台上字第2792號判決見解參照）。查事實欄一所示犯行，係由被告王哲聖負責與買方朱德昇聯繫洽談大麻交易事宜，由被告莊佳惠交付大麻予朱德昇並向其收取價金等販賣之構成要件行為，被告2人間具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

  ㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人如起訴書犯罪事實欄所犯行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行。經查：

  1.修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並未更動製造、運輸、販賣第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟將有期徒刑從7年以上提高為10年以上，得併科罰金刑之上限從新臺幣1千百萬元，提高為新臺幣1千5百萬元，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之有期徒刑及併科罰金刑均有所提高，對被告2人較為不利。

  2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，難認有利於被告2人。

  3.從而，綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等相關規定，新修正之規定既未較有利於被告，爰均適用被告2人行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

  ㈡核被告莊佳惠就事實欄一、二所為；被告王哲聖就事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告莊佳惠就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，且經本院當庭告知其所犯法條及罪名（見本院卷㈡第90頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，起訴法條應予變更。又被告莊佳惠於販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈢被告2人就事實欄一所為，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

  ㈣被告莊佳惠就事實欄一、二所示2次販賣行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

  ㈤被告王哲聖累犯不予加重之說明：

　　查被告王聖哲前因違反毒品危害防制條例，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度簡字第27669號判處有期徒刑4月確定；因違反毒品危害防制條例，經本院以104年度桃簡字第379號判處有期徒刑4月確定；因竊盜案件，經新北地院以105簡字第5061號判處有期徒刑4月確定；因竊盜案件，經本院以105年度易字第1661號判處有期徒刑8月確定，上開各罪，經本院以106年度聲字第3240號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年6月11日入監執行，於108年1月28日因縮短刑期假釋並付保護管束，於108年5月30日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。其於前開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院就本案依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告前開構成累犯之罪中有施用毒品罪，今所犯之罪為販賣第二級毒品罪，兩者罪質不同，尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，故無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要。

  ㈥刑之減輕部分：

  1.被告王哲聖偵審中自白減輕其刑：

　　按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告王哲聖於偵、審中自白上開與莊佳惠共同販賣第二級毒品大麻之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。

  2.被告王哲聖供出毒品來源因而查獲減輕其刑：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。查被告王哲聖為警查獲後，供出朱德昇所購買大麻來源，因而使警方得以追查毒品上游莊佳惠，並使檢察官得以起訴莊佳惠共同販賣第二級毒品大麻與朱德昇之犯行等情，有本案起訴書1份附卷可佐，爰依上開規定遞予減輕其刑。

  ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知販賣毒品乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，竟為圖販賣毒品之鉅利，透過認識之朋友圈，將所購得之毒品販賣他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其等犯罪所生危害非輕，應予非難。另考量被告王哲聖犯後坦承犯行，且供出毒品來源係同案被告莊佳惠，態度良好；而被告莊佳惠犯後始終否認犯行，態度不佳。兼衡其等犯罪動機、目的、販毒之分工情形、毒品數量，暨被告莊佳惠自陳高職肄業之智識程度、目前在麵包店工作，月入約2萬7千元、3名子女均已成年，配偶已往生之家庭及經濟狀況（見本院卷㈠第276頁）；被告王哲聖自陳大學畢業之智識程度、入監前從事汽車大燈翻新工作，月入約5至6萬元、家中有父親及2名未成年子女待其扶養之家庭及經濟狀況（見本院卷㈠第371頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑。

  ㈧定刑：

　　按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。查被告莊佳惠共販賣第二級毒品2次、獲利共10,000元，2次犯罪時間相隔2個多月，所犯之罪基本罪質均相同，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似，其責任非難重覆之程度較高等情，予以綜合整體評價後，酌定如主文第1項所示之應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

  ㈠按毒品危害防制條例犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案如附表編號1所示之手機1支，係被告王哲聖所有，供本件販賣大麻而與朱德昇、莊佳惠聯絡之用，業經其於本院準備程序中供陳在卷（見本院卷㈠第369頁），為被告王哲聖供犯罪所用之物，原亦應依上開規定沒收，然業經本院109年度訴字第881號被告王哲聖另案販賣第一、二級毒品案件中諭知沒收在案，有上開判決書附卷可稽，爰不予重複宣告沒收，附此敘明。

  ㈡按犯罪所得，屬於行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經決議不再援用、供參考，而改採應就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查被告莊佳惠如事實欄一與王哲聖共同販賣第二級毒品大麻與朱德昇部分，及事實欄二販賣第二級毒品甲基安非他命與王哲聖，業經被告莊佳惠取得犯罪所得2,000元、8,000元，已如前述，爰分別於被告莊佳惠所犯罪行項下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，附此敘明。

　㈢被告莊佳惠上揭宣告多數之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十四庭審判長法  官  江德民

                                    法  官  程欣儀

                                    法  官  吳天明

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

                                    書記官　高慈徽

中　　華　　民　　國　 111　　年　　5 　　月　　11　　日

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科

新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑

，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表二：未扣案物品