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111年度上訴字第3791號

上  訴  人 

即  被  告  劉兆洋

選任辯護人  黃志興律師

            王聖傑律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年度金訴字第730號，中華民國111年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第5030號），針對量刑提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑部分撤銷。

上開撤銷部分，處有期徒刑壹年。

一、本案審判範圍

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件上訴人即被告提起第二審上訴，於本院準備程序當庭表明僅針對量刑上訴等語（見本院卷第62頁），揆以前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，原審判決其他部分，則非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

　㈠犯罪事實

　　劉兆洋自民國110年11月間起，知悉「傅振育」所屬之詐欺集團係三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，竟仍與該詐欺集團所屬成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財、洗錢及參與犯罪組織之犯意聯絡，由劉兆洋擔任提款車手之工作，並由該詐欺集團所屬之成年成員於110年11月26日9時許，分別假冒健保局員工、警官、犯罪調查科科長與檢察官，以電話向陳惠娟佯稱其健保卡遭人冒用，健保局補助款因而匯入其帳戶，須將帳戶交由警方監管云云，致陳惠娟陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，於同年月29日13時許，在新北市中和區景新街與四維街口，將其所申設之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶、華南商業銀行帳號000000000000號帳戶之提款卡、密碼，交付詐欺集團之成員。復由「傅振育」將上開提款卡、密碼交付劉兆洋，並由劉兆洋分別於附表所示時間、地點，持上開提款卡，以各該銀行之ATM自動付款設備接續提領如附表所示之款項，復將所提款項全數交給「傅振育」，以此方式製造金流斷點，隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在。

　㈡所犯罪名

　　係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。

三、原判決科刑部分撤銷之理由

  ㈠被告上訴意旨略以：被告願與被害人商談和解，被告犯後態度良好，請參酌被告犯罪情狀尚值憐憫，依刑法第59條酌減其刑，並得易服勞動之機會，且被告業已悔改，經此偵審程序後，當知所警惕，不致再犯，另依刑法第74條規定宣告緩刑等語

　㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。至於被告犯後態度及生活情狀，僅為法定刑內可供科刑審酌之因素，並非據以作為酌量減輕刑度之理由。查本案被告正值青壯之年，卻不思循正當途徑獲取財物，擔任詐欺集團提款車手進行洗錢犯罪，使多筆非法金流利用層層複雜態樣而移轉、分散，取得形式上合法來源以躲避查緝，增添檢調單位查緝犯罪之困難，客觀上不足以引起一般人同情，顯無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未合。

  ㈢被告於本院審理期間與告訴人調解成立，被告願給付告訴人新台幣（下同）220000元。除於111年11月29日當庭給付5000元外，自111年12月起，於每月25日前給付5000元，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第99頁），已賠償告訴人部分損害，原審未及審酌此量刑因素與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度尚難謂允當，本院自應將原判決關於被告宣告刑部分予以撤銷改判。

　㈣爰審酌被告係以參與犯罪組織及上開分工方式為詐欺及洗錢行為之犯罪手段，其於警詢時自稱經濟狀況勉持，並於本院審理時自稱目前從事便當店店長兼廚師，未婚，與父親、奶奶同住等生活狀況，被告先前有其他論罪科刑紀錄，可見其品行欠佳，被告自稱高中肄業，且無事證可認其具有金融、會計、記帳、商業或法律等專業知識之智識程度，其造成告訴人受有上開金額之財產損害，及所涉洗錢犯行之金額尚非輕微，惟尚無證據可認其有自洗錢犯行中獲利，其犯後始終坦承犯行，且就洗錢及參與犯罪組織犯行，符合自白減刑之規定，惟於本院審理時與告訴人成立調解，賠償部分損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

  ㈣被告請求緩刑部分

　　被告前因違反毒品危害防制條例案件，於104年8月27日經新北地院以103年訴字1238號判決論處應執行有期徒刑2年2月確定，並於107年4月24日縮刑期滿執行，並未符合緩刑宣告須前受徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年內未曾受徒刑以上刑之宣告之要件，有被告本院前科紀錄在卷可參，故無從就宣告刑為緩刑宣告，併此敘明。

四、被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官  陳如玲

                                      法  官  蔡如惠

                                      法  官  廖建瑜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  謝崴瀚

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

洗錢防制法第2條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。

前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第五項、第七項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2

意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。 

中華民國刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。