臺灣高等法院刑事判決
即 被 告 施建泓
上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第180號，中華民國111年7月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實
一、施建泓明知未經
主管機關許可不得
持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國109年6月19日凌晨5時許前，在不詳處所，取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈2顆（下稱系爭槍彈），而未經許可持有放置在宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號租屋處。
嗣施建泓因他案
通緝，於109年6月19日下午2時58分許，在前開租屋前經警埋伏，施建泓察覺後
旋躲進屋內以避
查緝，員警為
逮捕施建泓而追躡進入，即見桌上放置毒品吸食器等
違禁物（另經臺灣宜蘭地方法院以109年度簡字第715號判決
沒收），因情況急迫遂
逕行搜索，始扣得系爭槍彈。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
按被告以外之人於
檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指
證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件
等情況加以觀察，有足以取代審判中
交互詰問之可信性保證者而言。又該條
所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而證人林婉婷、洪逸晉、羅之言於司法警察（檢察事務官）前之陳述內容，已經完整呈現於原審審理時於法官前
具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，
揆諸前開說明，不合乎
傳聞法則例外之要件，無
證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之
供述證據外，檢察官、上訴人即被告施建泓（下稱被告）及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第250頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為本件之證據。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之
非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告就於前揭時地，因遭他案通緝為警執行逮捕，而逕行搜索，扣得系爭槍彈等事實，固均
坦承不諱，惟仍
矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之
犯行，辯稱：員警到場時，尚有簡識丞在同址另一房間內，員警並未搜索簡識丞房間，況上開槍、彈上亦查無被告指紋難認為被告所有云云。經查：
㈠前揭時地，被告遭他案通緝為警執行逮捕、逕行搜索，扣得系爭槍彈等事實，
業據被告坦承不諱，且經林婉婷（見偵卷第51至52頁）、洪逸晉（見訴字卷第273至277頁）、羅之言（見訴字卷第278至279頁）證述明確，復有搜索
扣押筆錄、
扣押物品目錄表（見警卷第8至11頁）、監視錄影擷取畫面、照片（見警卷第18至20頁）、房屋租賃契約書（見警卷第21至30頁）在卷
可稽，並有系爭槍彈
扣案足憑。又扣案之系爭槍彈，經送內政部警政署刑事警察局
鑑定結果：①手槍（槍枝管制編號：0000000000號）係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，②子彈2顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，均認具殺傷力（同時另有扣案子彈1顆，為由金屬彈殼組合直徑約9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射，無法擊發，認不具殺傷力）等情，有該局109年8月31日刑鑑字第1090069324號鑑定書、111年1月10日刑鑑字第1108030432號函（見偵卷第57至59頁、訴字卷第157頁）存卷
可參，是上開事實首
堪認定。
㈡扣案系爭槍彈為被告持有之認定
1.林婉婷證稱：被告於搜索當日凌晨5時載我，我上車時就看到被告背一個包包，我就問被告裡面有什麼東西，被告說是槍及毒品，要防身用的，我們到前開被告租屋處沒半個小時，就聽到很多人上樓的聲音，被告就跑到廁所開門跳下去，警察搜索時只有我跟小孩在場，警察在客廳找到當時在車上被告拿給我看的包包，在我的面前從包包裡面拿出槍、彈及毒品，槍彈不是我的等語（見偵卷第51頁背面至第52頁）。且衡諸林婉婷與被告係朋友關係，苟上開槍、彈並非被告所有抑或可能為他人所有，自無甘冒刑法
偽證罪責而無端指證被告涉有本件持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈犯行之必要。
2.員警洪逸晉證稱：當時被告一看到我和同仁到場，就直接從1樓往2樓跑，並由廁所窗戶跳下去跑掉，後來我們就在1樓桌子旁的椅子上發現棕色包包，打開後裡面還有1個黑色包包，就從黑色包包裡面扣得系爭槍彈，現場只有林婉婷、其小孩以外，並無其他人在場。我有問林婉婷那個包包是誰的，林婉婷說她跟被告是朋友，她是由被告開車載到現場的，她有看到被告背著那個包包等語（見訴字卷第274至277頁）；員警羅之言則證稱：扣案槍、彈是在1樓客廳椅子上的包包裡面搜到的，當時林婉婷說是被告使用的等語（見訴字卷第278至279頁）。是員警證述與林婉婷證述情節相互勾稽，情節大致相符。
3.經
勘驗搜索現場員警配戴密錄器錄影畫面結果（詳如附件）顯示：一樓房門口有一張淺色藤椅（藤椅上有1個淺色包包）、藤椅旁有黑色組合置物箱（置物箱上有鑰匙1串、手機2支），另側則有黑色沙發、透明茶几（茶几上有毒品吸食器），於員警搜索藤椅上淺色包包前，即經林婉婷
指認該淺色包包即為被告同日背攜之包包，後警察方自淺色包包中取出黑色包包，並從黑色包包內取出手槍1把，進行檢視、拍照，由槍枝內拆卸出彈匣1個，再由彈匣內取下子彈3枚等情，有前開勘驗筆錄
暨現場搜索照片
在卷可稽（見訴字卷第183至186頁、警卷第18至20頁）。又同一淺色包包內，除扣得系爭槍彈外，另扣得含
第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包，係被告所有之物乙節，業經被告坦承不諱（見偵字卷第34至35、40頁），並有現場照片（見警卷第18至19頁）在卷
可佐，倘被告並無該包包之管理使用權，被告如何能將自己所有之違禁物均放置於該包包內、交由他人管領？再放置淺色包包藤椅旁之黑色組合置物箱上鑰匙1串、手機2支等，已經林婉婷指認為被告所有之物，有前開勘驗筆錄在卷可查，是可知藤椅左近為被告進入屋內後放置日常用品之處所，而放置該處淺色包包暨其內放置物品，含系爭槍彈，均係為被告持有支配所有之物，
堪以認定。
4.至被告雖辯稱：現場另有簡識丞承租、並且在場，槍彈有可能是簡識丞所有云云。然簡識丞業已於109年7月23日死亡乙節，有簡識丞個人基本資料查詢結果在卷可稽（見偵字卷第42頁），是被告前開所辯已屬
幽靈抗辯。而員警羅之言證稱：現場只有看到林婉婷及其小孩，並沒有注意到有其他人，現場的每一間房間都有搜索，林婉婷並沒有說現場還有其他人住等語，員警洪逸晉證稱：現場看不出來還有其他人住在那裡，如果要到隔壁，必須由前面或後面的巷子前往等語（見訴字卷第277至279頁），從而，被告
猶以員警到場時尚有案外人簡識丞在現場另一房間內，員警並未去搜索簡識丞所在之房間，況上開槍、彈上亦查無伊之指紋，
可證上開槍、彈均非伊所有云云為辯，要屬
犯後飾卸之詞，委無足取。
5.至林婉婷固於原審中另
翻異前詞證稱：當時現場還有2至3位男女在隔壁樓上，從一樓車庫旁邊的門可以上去別的2樓不相通的房間，我沒有看過現場的布袋、也不知道是誰的，是警察說如果不是被告的，就是我的，槍是警察跟我說是被告的等語（見訴字卷第306至307頁），更稱：「（問：你知道警察當天有查獲到什麼東西嗎？）咖啡包、一個袋子，警察當下沒有拿給我看，是到警察局才給我看，是手槍，另一個是什麼東西我不知道，警察帶我到樓下的時候把放在一樓的桌上的布掀開，有槍，我在現場就有看到，是警察先在樓下，再叫我下來指認手槍是誰的，我說我不知道」、「（問：你看到的槍是直接放在桌上還是放在那裡？）我下去的時候只看到一個類似像布袋的袋子，警察把他翻開說這是被告的」（見訴字卷第306至307頁），然林婉婷其後翻異證述之情節，核與現場密錄器勘驗結果迥異，而與事實不符。且林婉婷與被告間存在相當之情誼，
顯有迴護被告之可能，又按當事人於案發時之初次陳供較少權衡其利害得失或受他人干預，依
經驗法則，較諸事後翻異其初供為可信，且林婉婷其後所為矛盾之言並無任何證據可實其說，甚至與密錄器情節迥異，是林婉婷於審理時反於前詞所為之證述，殊難憑採，亦無執為被告有利認定之依據。
6.辯護人雖又以：現場為不特定人可進出之處所，員警見得被告之時間為「109年6月19日下午2時25分18秒」（見警卷第18頁），然錄影開始時間為「同日下午2時57分48秒」、且林婉婷業已下樓，中間存有相當時間差可供他人往來放置物品云云，並經陳美秀證稱：被告偶爾會帶友人進入屋內等語為佐（陳美秀於警詢之陳述，業經被告及其辯護人爭執證據能力）。然搜索扣押現場宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號第1至2層之828、828之1等全部空間，均係被告向陳美秀承租乙節，有前開房屋租賃契約（見警卷第21至30頁）在卷可稽，該址係被告承租之私人住宅，並非「不特定人可進出之處所」。況本件係員警埋伏追躡逮捕通緝犯即被告而進入、並進行搜索，自被告返回屋內後員警隨即追至，因被告自二樓跳下，員警即控制現場於現場搜尋被告方進而搜索乙節，業經洪逸晉證述歷歷（見訴字卷第274至275頁），實難認有何人、甚至林婉婷得於員警控制現場下，堂而皇之持有毒品咖啡包、槍彈進入而放置在淺色包包內，並事先知悉林婉婷將指認該淺色包包為被告所有之物、甚至提前知悉該包包內尚有其他被告之私人所有物品。故辯護人所稱情節，顯與常情不合，難以採信。
㈢另被告又以：系爭槍彈上並無被告指紋云云。惟實務上指紋無法留存於槍、彈表面之原因多端，或有槍、彈表面大部分是有弧度的曲面，少有平面，及槍枝握把部分多呈凹凸不平狀，故較難遺留完整指紋之本質因素，亦有槍、彈於扣押、送鑑過程中，與其包裝袋相互摩擦，破壞
原本犯嫌所遺留之指紋，進而影響指紋顯現之環境因素，更有持有槍、彈之犯罪行為人明知槍、彈係屬違禁物，而以戴手套等方式小心持取以免徒留跡證之人為因素，又本案綜合前揭事證即已足認被告確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯行，亦如前述，自難徒憑上開槍、彈上並未發現被告之指紋
一節，遽謂上開槍、彈非屬被告所有。從而，縱使上開槍、彈上並未發現被告之指紋，亦難執為被告有利認定之依據，
併予敘明。
㈣綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本案
事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應
依法論科。
二、論罪
㈠按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，
乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之
寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度台上字第4608號判決意旨
參照）。查被告持有系爭槍彈行為繼續至109年6月19日下午2時58分許為警扣押為止，揆之前揭說明，本件被告持有槍彈之犯行，應逕依現行槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，不因被告持有
期間相關條文曾修正施行，而存有
新舊法比較適用之問題，先予敘明。
㈡核被告之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會
法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為
單純一罪，不發生
想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告係非法持有本案具殺傷力子彈共2顆，因屬同一種類，故持有子彈僅論以一罪。
㈣起訴意旨原認被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪名，惟
公訴檢察官於本院審理中業經更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪（見訴字卷第271頁），自毋庸再行
變更起訴法條，
附此敘明。
㈤被告非法持有系爭槍彈之行為，繼續至109年6月19日下午2時58分許遭查獲時為止，具有行為繼續之性質，為
繼續犯，應論以單純一罪。
㈥被告以一行為而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪
處斷。
一、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪之規定，⑴以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜、
詐欺、違反毒品危害防制條例、
偽造文書等犯罪
科刑前案紀錄，品行非無可議，及其以前揭方式持有上開非制式手槍、子彈之
犯罪動機、目的及手段，又所持有之非制式手槍數量為1枝、子彈2顆，且持有期間自109年6月19日凌晨5時許前某時許起至109年6月19日下午2時58分許止，對於社會治安產生相當影響之犯罪所生危險，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中畢業之
智識程度，暨犯後未見悔悟之態度等一切情狀，量處
有期徒刑5年6月，
併科罰金新臺幣(下同)3萬元，並
諭知罰金
如易服勞役以1,000元折算1日之折算標準；⑵另就沒收部分說明扣案之非制式手槍，經鑑定後認具殺傷力，為違禁物，不問屬於犯罪行為人
與否，應依刑法第38條第1項之規定
宣告沒收，另扣案之非制式子彈2顆，雖經鑑定均具有殺傷力，惟業經試射而喪失違禁物之性質，至其餘扣案子彈，則經鑑定認不具殺傷力，爰不予宣告沒收；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告
上訴意旨略以：扣案槍彈並非被告所有，林婉婷於偵查中同列為
犯罪嫌疑人，是為求自己案件
卸責，而有偽證之可能，是林婉婷之證述需有
補強證據。惟洪逸晉、羅之言之證述及密錄器畫面結果僅能證明槍彈扣案過程、林婉婷於扣案現場指稱槍彈為被告所有，均無法證明被告曾經持有裝有槍彈之包包。而槍彈經鑑定亦無被告之指紋，是本件尚無證據可認扣案槍彈為被告所有。搜索扣押過程並未連續錄影，且同一租屋處尚有簡識丞在場，員警卻未查緝云云。
三、惟證據之取捨與證據之
證明力如何，均屬
事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或
論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之
心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其
得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，持己見為不同之評價，自
難認有理由，應
予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處
無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得
加重其刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附件：（勘驗結果）
一、14:57:48～14:58:10：車庫內多名員警及一名女子（即林婉婷）抱著小孩。對話內容如下：
遠處員警：有違禁物嗎？（有）
林婉婷：所以是施建泓，然後還有…就是那個…。
員 警：所以施建泓在這邊？
林婉婷：對，他是…因為是他載我來的，不然我也不知道這裡。
員 警：施建泓叫你來的？
林婉婷：他載我來的。
員 警：他載你來的，喔。
（遠處員警：裡面先扣，裡面的東西先把它扣起來，房子裡面，我在外面顧。）
員 警：來那個，密錄器，來來來。你進來你進來。小姐你進來。
二、14:58:10～15:00:40：上開在場人均移動至車庫旁1樓房間內。房門口有一張淺色藤椅（藤椅上有1個淺色包包）、藤椅旁有黑色組合置物箱（置物箱上有鑰匙1串、手機2支）。另側則有黑色沙發、透明茶几（茶几上有毒品吸食器）。對話內容如下：
員 警：你的東西在哪裡？等一下再抽，等一下再抽。你東西在哪裡？你要抽我會給你抽，你東西在哪裡？
林婉婷：…。
員 警：等一下，你東西在哪裡？這邊有什麼東西是你的？林婉婷：沒有。
員 警：沒有，你沒有，阿不然東西都誰的？
林婉婷：這些都不是，我的東西在樓上。
員 警：那都誰的？
林婉婷：我真的都不知道，只知道是施建泓帶我來的。
員 警：他帶你來這邊的？
林婉婷：對。誰的東西我不知道，這誰的東西我也不會…。
員 警：你的東西在2樓就對了？
林婉婷：對。
員 警：阿這鑰匙誰的？（拿起鑰匙）
林婉婷：這好像是那個…車子的。
員 警：車子，是施建泓開的車嘛。
林婉婷：對。
員 警：他的車鑰匙嘛。那手機咧？（拿起手機）
林婉婷：手機…。
員 警：你有看過施建泓拿過？哪一支？
林婉婷：這兩個都壞掉了。
員 警：都壞掉的。所以，好等一下拿走。你們裡面看過了嗎？
林婉婷：啊？
員 警：你們裡面看過了嗎？有毒品嗎？
其他員警：還沒還沒。這裡沒看，只有看到水車。
員 警：只有看到水車。阿你們說的那個東西咧？
其他員警：這裡。（指藤椅上的淺色包包）
員 警：在這邊。這包包誰的？（翻找藤椅上的淺色包包）
林婉婷：應該施建泓的吧。
員 警：施建泓的包包？
林婉婷：對，他背的，他今天有背這個包包。
員 警：他背的。對阿，他今天背，是背這個包包嘛沒錯嘛喔。你看到的嘛，因為他開車載你的嘛。
林婉婷：對。我可以抽煙了嗎？
員 警：等一下啦，我們東西都還沒問完。
林婉婷：我真的，我這樣子我，很累，我沒辦法…。
員 警：你看一下裡面有沒有藥啊…好啦，你抽，抽抽抽…。
（另名員警繼續翻找淺色包包，並從淺色中取出一個黑色包包）
三、15:00:57～15:02:36：警察自淺色包包中取出黑色包包，並從黑色包包內取出手槍1把，進行檢視、拍照，後由槍枝內拆卸出彈匣1個，再由彈匣內取下子彈3枚，均裝入證物袋。