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111年度上訴字第4161號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  劉詩楷

選任辯護人  李浩霆律師

            劉政杰律師 

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第109號，中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3081、5615號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣及持有，劉詩楷仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，持其所有之門號0000000000號行動電話以通訊軟體snapchat與張子敬聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬元之對價販賣大麻10公克，經張子敬於民國108年10月8日晚間7時33分許，以網路銀行將1萬元價金匯入劉詩楷所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信銀行帳戶），劉詩楷即於同日晚間7時45分許，在臺北市○○區○○路00巷0號聯邦銀行士東分行前，將10公克大麻交付張子敬。嗣於108年11月5日為警持搜索票在附表所示地點執行搜索，扣得附表所示物品。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力：

　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告劉詩楷及辯護人於本院審理時同意作為證據（本院卷第97至100頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

　　訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：張子敬於108年10月8日匯款1萬元是清償先前借款，被告當日與之見面則是交付日本進口香菸，並非大麻，張子敬所為向被告購買毒品之證述，別無其他證據可為補強，其於原審審理時亦證稱係經警告知遭搜索之原因為被告，始指認被告為毒品來源，藉此減輕罪刑，自不得作為認定被告犯罪之唯一證據云云。經查：

　㈠被告持門號0000000000號行動電話以通訊軟體snapchat與張子敬聯繫，而於108年10月8日晚間7時33分許，收受張子敬以網路銀行將1萬元匯入其中信銀行帳戶後，於同日晚間7時45分許，在臺北市○○區○○路00巷0號聯邦銀行士東分行前與張子敬會面交付物品之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4277號偵查卷宗【下稱4277偵卷】第37至39頁、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3081號偵查卷宗【下稱3081偵卷】第36、65至66頁、臺灣士林地方法院110年度審訴字第976號刑事卷宗【下稱原審審訴卷】第64、65頁、本院卷第76頁），此部分核與證人張子敬於警詢、偵查中具結證述之情節大致相符（4277偵卷第139至143頁、臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第32160號偵查卷宗【下稱32160偵卷】第185至186頁、3081偵卷第4至5頁），且有附表編號1所示行動電話扣案，及臺灣士林地方法院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（4277偵卷第21、73至77頁）、108年10月8日晚間7時45分聯邦銀行士東分行前監視錄影畫面擷圖及臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄（4277偵卷第67至71頁、3081偵卷第47至48、75頁）、張子敬行動電話通訊軟體snapchat聯絡人擷圖、臺幣活存明細交易擷圖（4277偵卷第167頁）、中國信託商業銀行股份有限公司110年6月4日中信銀字第110224839144683號函暨開戶資料、存款交易明細（3081偵卷第52至56頁）。上開事實，首堪認定。

　㈡被告雖否認販賣第二級毒品予張子敬，然查：

　⒈證人張子敬於警詢、檢察官訊問時具結證稱：我於108年11月6日在住處為警查獲之大麻1罐，是我於108年10月8日在天母以10公克1萬元之對價向被告購買，我用通訊軟體snapchat與被告聯絡，當天晚間7時45分許，我騎車牌號碼000-000號重型機車到臺北市○○區○○路00巷0號前等候，被告騎車牌號碼000-000號機車過來跟我交易，他交給我1包物品就是大麻，價金我是從我的中國信託銀行帳戶轉帳匯款到被告指定的中信銀行帳戶等語（4277偵卷第139至143頁、32160偵卷第185至186頁、3081偵卷第4至5頁），就與被告交易之經過陳述詳盡，前後一致，已無明顯之瑕疵可指。

　⒉次依卷附臺幣活存明細交易擷圖顯示（4277偵卷第167頁），張子敬於108年10月8日晚間7時45分許與被告會晤前，甫於同日晚間7時33分許以網路銀行轉帳匯款1萬元至被告所有之中信銀行帳戶，其匯款時序、對象、金額均與所述向被告購買大麻之時間、數額相互吻合。復經檢察官勘驗聯邦銀行士東分行前監視錄影畫面結果：張子敬於108年10月8日晚間7時45分34秒許在聯邦銀行士東分行前等候，被告於7時45分52秒騎乘機車抵達，其車輛未熄火、亦未下車交談，直接交付物品予張子敬，張子敬未予檢視，旋於7時45分53秒將物品放入機車置物箱，於此同時被告轉頭駛離，於7時46分7秒雙方已有相當距離，有臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄及擷取圖片在卷足稽（3081偵卷第47、48頁），恰與毒品交易買賣當事人對於受付物品具有不法性認識，盡可能縮短接觸時間以降低風險之模式相符。且張子敬於108年11月6日為警執行搜索，扣得大麻1罐，經檢驗呈大麻陽性反應，淨重10.8公克，亦有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等存卷為憑（4277偵卷第151至155、159至161頁）。以上事證，俱足補強證人張子敬前開證述為真。

　⒊從而，被告於108年10月8日晚間7時33分許收受張子敬匯付1萬元價金，而於同日晚間7時45分許交付大麻10公克予張子敬而為販賣之行為，足堪認定。

　㈢被告雖以前揭情詞置辯，然查：

　⒈證人張子敬於檢察官訊問時明確證稱：被告是我大學同學的朋友，我剛從美國回來的時候，有施用大麻的需求，就問我同學，我同學向我介紹被告，除了買賣毒品外，我不會與被告聯繫，我與被告也沒有債權債務關係，檢察官提示的108年10月8日晚間7時45分許聯邦銀行士東分行前監視錄影畫面，就是被告交毒品給我的畫面，他交給我的是大麻等語（3081偵卷第4至5頁），且依檢察官勘驗聯邦銀行士東分行前監視錄影畫面結果顯示（3081偵卷第47、48頁），被告與張子敬見面時，全無朋友間餽贈物品應有之寒暄，而張子敬取得被告交付物品，非僅未若一般人獲贈「日本進口香菸」第一時間應即好奇檢視，並表達感謝之意，反而是在1秒內立即收入機車置物箱，被告更不待張子敬致謝，於同一時間轉頭駕車駛離。被告所辯：張子敬於108年10月8日匯付1萬元乃清償先前借款，當日見面則是贈送日本進口香菸予張子敬云云，與證人張子敬之證述及前開客觀事證相違，顯非事實，不足採信。

　⒉至證人張子敬於原審審理時雖證稱：警察來我家搜索時，告知是被告的關係，我當時很緊張，就盡量配合警察，看如何可以減輕罪刑等語（原審111年度訴字第109號刑事卷宗【下稱原審卷】第137頁），然其並未證述係因「配合警察」而於警詢、偵查中不實指認被告，而是證稱：檢察官沒有叫我說出被告的名字，也沒有說不指認被告會怎樣，整起案件就是與被告有關，我想直接認罪或許比較快，所以主動說出被告的名字，之前的筆錄都是我的證詞沒錯，我沒有要騙檢察官等語（原審卷第137頁），其「配合調查」之方式顯然是據實陳述，而非誣攀被告之意。佐以證人張子敬於警詢、檢察官訊問時，尚無充裕時間與他人勾串，亦未受被告影響，所為證詞應是未受汙染之誠實證述，此由證人張子敬於原審審理時直承：現在被告在我旁邊，我記得不是很清楚，我不想隨便下定論等語（原審卷第138頁），可見其然，再觀證人張子敬於原審審理時經質以「你有無向劉詩楷買過大麻」，證人張子敬並未否認，而是以「我有點忘記了」，含糊其詞（原審卷第136頁），即便就被告主張借款一事，證人張子敬亦不直接肯定或否認，僅泛稱：「（問：你為何要匯款給劉詩楷?）有可能是因為要購買大麻，也有可能是因為之前跟一些人有借貸關係」等語（原審卷第138頁），其左右為難之情，溢於言表。益徵證人張子敬於原審審理時確實迫於被告在場之壓力，未敢明確指認，卻又懼於偽證罪責，不願附和被告答辯，自不足為何有利被告之認定。

　㈣販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係深淺，或需求數量、貨源充裕與否，販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。張子敬為取得大麻，經大學同學介紹結識被告，平日鮮有聯繫，此經證人張子敬於偵查、原審審理時具結證述明確（3081偵卷第4頁、原審卷第140頁），可見二人並無特殊情誼，且被告於警詢時供承：我於108年9月初在天母棒球場外，以2萬7000元之對價，向通訊軟體snapchat暱稱「niannian883」、綽號「年年」之人購得大麻30公克等語（4277偵卷第45頁），則被告以1萬元之對價販賣大麻10公克予張子敬，確有價差之利得，被告販賣毒品以營利之意圖及事實，至臻灼然。

　㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。　

三、論罪：

  ㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品大麻而持有第二級毒品大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間牟取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當及比例、平等原則。被告販賣大麻，助長毒品流通，危害社會治安，所為固然非是，然被告行為時年僅24歲，此前並無毒品犯罪前科，應是偶然經朋友轉介販賣大麻予張子敬，且依證人張子敬前開證述，其是為取得大麻供自己施用，始經由同學介紹結識被告，可見被告並無主動兜售大麻之行為，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販，惡性顯然有別，其犯罪情狀尚屬輕微，縱依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定量處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。　　

四、維持原判決之理由：　　

　㈠原審以被告販賣第二級毒品大麻予張子敬犯行，罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌毒品直接危害施用者之身體甚至生命，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且因毒品具有成癮性，難以戒除之故，致使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，販賣、轉讓毒品者更係毒害之源，其流毒他人，對吸毒、用藥的不良風氣，予以推波助瀾，更值譴責，我國政府為防止毒品氾濫，亦制定有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對持有、施用毒品者施以刑罰，對販賣者更不惜科以重典，以求阻絕毒品市場，平日報章雜誌、電視媒體也多方報導，呼籲國人不得販賣毒品，被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典，對外販售大麻圖利，犯罪之動機、目的委無可取，另斟酌被告於原審審理時自陳大學肄業之智識程度，在餐廳當廚師，月薪約4萬元，未婚，與父兄同住之家庭經濟狀況（原審卷第156頁），暨被告犯後未能坦然面對等一切情狀，量處有期徒刑4年8月。併就沒收部分說明：扣案如附表編號1之行動電話，係被告於本案毒品交易聯繫張子敬所用，此據被告供述在卷（原審卷第155、156頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告販賣大麻之對價1萬元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附表所示其餘扣案物品，並無證據證明與本案犯罪事實有關，又非違禁物，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

　㈡被告上訴否認犯行，檢察官則以原審援引刑法第59條規定減刑，使毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的無法達成，指為不當。然查，被告否認犯罪所持辯解，均經本院指駁如前，洵非有據。而毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第59條之減刑規定，要件互異，立法目的各不相同，前者重在司法資源之減省，期使毒品案件訴訟程序得以儘早確定，後者則在實體方面確保行為人客觀犯行、主觀惡性與法定刑間之衡平，本無併行或相斥關係，被告於偵審中否認販賣第二級毒品犯行，雖無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，然而被告本案行為時年紀尚輕，此前亦無毒品犯罪紀錄，復係偶然經他人轉介被動出售大麻，致罹重典，其犯罪情節及主觀惡性並非重大，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最輕本刑有期徒刑7年予以科處，確有情輕法重之虞，而有刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前，檢察官仍以被告否認犯罪，指摘原審依刑法第59條規定減刑為不當，亦非有據。

　㈢從而，本件檢察官及被告就此部分提起上訴，均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知大麻為毒品防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以通訊軟體snapchat做為聯絡工具，而為下列犯行：於108年10月8日19時8分許，在臺北市○○區○○路00巷0號之聯邦銀行士東分行前，以8000元之價格，販賣10公克之大麻予盧昱臣。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告涉有販賣第二級毒品大麻予盧昱臣犯行，係以被告之供述、證人盧昱臣、呂志潔、張之豫之證述，及監視錄影光碟暨勘驗筆錄、擷圖、扣案物品、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用行動電話內照片擷圖等，為主要論據。訊據被告堅詞否認此部分販賣毒品犯行，辯稱：我於108年10月8日未曾與盧昱臣聯繫，是張之豫約我見面，到場時盧昱臣也在張之豫車上，我與女友相約在先，所以在張之豫車上抽完菸就離開，並未與盧昱臣交易毒品等語。經查：

　㈠被告於108年10月8日晚間7時8分許，駕駛車牌號碼000-000號機車至臺北市○○區○○路00巷0號聯邦銀行士東分行前，進入張之豫駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車後座，盧昱臣則在該自用小客車副駕駛座之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（4277偵卷第35至37頁、3081偵卷第36頁、原審審訴卷第64、65頁、本院卷第76頁），此部分核與證人盧昱臣（4277偵卷第103、109頁、3081偵卷第16、17頁、32160偵卷第230頁）、張之豫（4277偵卷第171至173頁、3081偵卷第5至6頁）於警詢、偵查中證述之情節大致相符，且有108年10月8日晚間7時8分聯邦銀行士東分行前監視錄影畫面擷圖及臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄佐卷可供參憑（4277偵卷第59至65頁、3081偵卷第49至51、68至73頁），此情先堪認定。

　㈡證人盧昱臣於警詢、偵查及原審審理時雖均證稱：我於108年10月8日晚間8時26分許，在臺北市士林區德行東路、芝玉路口販賣給呂志潔的大麻1包（10公克），是我於同日晚間7時8分許，在臺北市士林區士東路聯邦銀行士東分行外面向被告購得後，直接交給呂志潔，當時是被告約我在該處見面，我請張之豫開車載我過去等語（4277偵卷第103、109頁、3081偵卷第16、17頁、32160偵卷第230頁、原審卷第142至144頁）。然而同在現場之證人張之豫於警詢、檢察官訊問時則堅稱：108年10月8日晚上我開車載盧昱臣，我們要去運動，是我打電話約被告見面，本來要找他晚一點去喝酒，後來被告騎機車出現，我們見面的地點原本就是被告要去的地方，可能是他女友住處附近，被告說他正要去找女友吃飯，晚點再說，被告在我車上抽菸、聊天，然後就離開了，當時我坐在駕駛座，盧昱臣在副駕駛座，被告手插口袋上車，坐在後座，一上車就點菸，我沒有看到被告帶東西，也沒有看到被告與盧昱臣交易毒品，他們二人幾乎沒交談等語不移（32160偵卷第203、219、220頁、3081偵卷第5、6頁）。參諸證人張之豫於警詢時另自承：當天是我打電話約被告見面，後來盧昱臣被抓，我不想扯上關係，就把手機的聯絡資料清空等語（4277偵卷第171頁），準此，倘依證人盧昱臣前開證述，其於108年10月8日聯繫被告購買大麻時，本即與張之豫同行，因而於與被告約定見面地點後，請託張之豫駕車載其前往，則張之豫偶然駕車載送毒品買方盧昱臣同行，並未參與其事，僅須附和盧昱臣此部分說詞即可，何須自曝其本人邀約被指為毒品賣方之被告見面，陷自己於不利地位，再將與被告通聯之紀錄刪除，徒增疑點之必要，張之豫因盧昱臣於108年10月8日為警查獲，因當日與被告見面牽涉被告販賣大麻予盧昱臣，恐自己邀約被告到場將涉入其中，乃將相關通聯紀錄刪除，合於邏輯論理。且證人張之豫所述當日與盧昱臣同行目的是要一起到天母運動公園打球，及與被告見面後，被告表示已與女友相約等情（3081偵卷第5至6頁），與證人盧昱臣證述：當天晚間7點張之豫開車來接我，我們要去打籃球等語（32160偵卷第230頁、3081偵卷第16頁），及依卷附前揭監視錄影畫面擷圖顯示（4277偵卷第63、67頁），被告於108年10月8日晚間7時12分許與張之豫、盧昱臣分別後，旋於同日晚間7時45分許騎乘機車搭載一名女子出現在同一地點等情，均無二致，足徵證人張之豫確未杜撰不實，其所述於108年10月8日晚間邀約被告見面一情，應為真實。則被告辯稱：當天我剛好在天母，是張之豫聯絡我、過來找我，他問我晚上要不要去喝酒，但我要陪女友，所以上車抽一根菸、聊一下就離開等語，即非全然無據。

　㈢再者，證人盧昱臣於警詢時證稱：我曾於108年10月4日，在臺北市大安區安和路某酒吧外，向「Peter」購買大麻，「Peter」約28歲，體型高瘦，蓄長髮，我都是去酒吧向他購買毒品，平常沒有聯絡等語（4277偵卷第95至97頁），可知盧昱臣另有其他毒品來源，且於108年10月8日販賣大麻予呂志潔前未久，確有向該人取得大麻之事實，是否考量與「Peter」均是當面交易而無聯繫方式，追查不易，因而指稱被告為其毒品來源，提高適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之可能性，不無可疑。尤以證人盧昱臣於108年10月9日警詢之初證稱：我於108年10月8日以9000元之對價向被告購買10公克大麻後轉交呂志潔等語（4277偵卷第101頁），然時隔僅約2月，卻於108年12月11日偵查中證稱：當時我坐在張之豫車輛副駕駛座，從右前方拿8000元給坐在後座的被告等語（32160偵卷第230頁），就毒品交易重要事項之價金為不同陳述，不無混淆之虞。從而，證人盧昱臣所述於108年10月8日向被告購買大麻等情節，既經在場證人張之豫為相反之證述，自不能遽信為真。

　㈣至於證人呂志潔之證述及前揭現場監視錄影光碟、擷圖、勘驗筆錄，僅能證明盧昱臣於108年10月8日販賣大麻予呂志潔前，曾與被告見面之事實，此情並為被告所不爭執。另扣案如附表編號2至4所示物品，雖可供秤裝毒品販售使用，然仍不失為日常生活用品，用途均非僅止一端，且倘上開物品係供被告販賣毒品使用，理應同置一處，以便秤量後裝袋封緘，實則該等物品是分別在臺北市○○區○○路○段00巷0弄0號2樓及臺北市○○區○○○路○段000巷00弄0號扣得，殊難想像被告在中山北路址秤取販售大麻所需數量後，不懼風險、費事周折攜往忠誠路址封裝再行販售，上開扣案物品自仍不足據以補強證人盧昱臣所述為真。

四、綜上，檢察官所指被告於108年10月8日晚間7時8分許，販賣第二級毒品大麻予盧昱臣之犯罪事實，既經證人張之豫為有利被告之反證，本案卷存事證尚不足以補強證人盧昱臣證詞之憑信性，無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告原則，應就此部分為被告無罪之判決，以昭審慎。　　　

五、維持原判決之理由：

  ㈠原審同此認定，以被告被訴販賣第二級毒品大麻予盧昱臣之犯行不能證明，為被告無罪之諭知，核無不合。

  ㈡檢察官上訴意旨略以：盧昱臣被訴販賣第二級毒品予呂志潔，經檢察官於110年5月27日為不起訴處分後，仍然指認其毒品來源為被告，可見非為圖獲減刑寬典誣指被告，且扣案如附表編號3所示真空分裝袋，與盧昱臣販賣予呂志潔之大麻外包裝款式相同，被告之行動電話內亦有使用相同真空分裝袋包裝大麻之照片，自足補強證人盧昱臣之證述為真，至證人張之豫於盧昱臣販賣毒品予呂志潔時與之同行，涉嫌共同販賣毒品，與被告又為朋友關係，自有藉否認見聞被告與盧昱臣交易毒品以迴護被告並脫免自己罪責之可能性。原審就以上各情未詳予勾稽，遽為被告無罪之判決，難認妥適。

　㈢經查：

　⒈依證人盧昱臣於警詢時之證述，其另有毒品來源「Peter」，且於108年10月8日販賣大麻予呂志潔前，確曾向「Peter」購買取得大麻，然與「Peter」均是當面交易而無聯繫方式（4277偵卷第95至97頁），則其遭檢調機關偵查販賣第二級毒品犯行之際，確有藉由指認被告為其毒品來源，提高適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之可能性，嗣盧昱臣所涉販賣第二級毒品案件雖經檢察官於110年5月27日為不起訴處分（原審卷第162-1至162-6頁），然其前於108年11月12日、108年12月11日、109年4月7日偵訊時指證被告為毒品來源，均經具結（32160偵卷第191至194、229至233頁、3081偵卷第14至19頁），是於原審111年7月5日審理時雖無爭取毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之動機，仍有偽證罪責之考量，衡情定當維持相同陳述，無從據此推論證人盧昱臣是否藉由指認被告為毒品來源圖邀減刑，而為其證言憑信性之判斷依據。

　⒉盧昱臣於108年10月8日交付呂志潔之大麻1包，其外包裝雖與附表編號3所示真空分裝袋款式相類（4277偵卷第49頁），然該真空分裝袋為透明壓印紋，並無特殊之處，應屬一般常見物品，且該大麻外包裝經送臺中市政府警察局採驗，並未發現足資比對之指紋，有該局證物採驗報告可參（3081偵卷第148頁），實難據此認定盧昱臣與呂志潔交易之大麻來源即為被告。至於被告行動電話內固有以真空分裝袋裝放疑似大麻菸草之照片（照片日期：108年10月29日，4277偵卷第53頁），然觀被告行動電話內與「王大麥」之對話紀錄（4277偵卷第55頁），該暱稱「王大麥」之人自108年10月16日起至同年月30日間持續向被告詢購大麻，此情並經被告於警詢時供承無訛（4277偵卷第41頁），果被告於108年10月29日確已持有大麻而以扣案真空分裝袋裝妥，則於108年10月30日經「王大麥」追問毒品消息時，何以未有隻字片語，亦未見被告進一步與之聯繫或交易，是被告於警詢中就此部分所稱：上開照片是我朋友傳給我的等語（4277偵卷第41頁），應非子虛，由此更徵該等真空分裝袋確屬常見收納用品，無從據之為何不利被告之認定。

　⒊張之豫於108年10月8日晚間8時26分許，駕車搭載盧昱臣前往臺北市士林區德行東路、芝玉路口後，盧昱臣係自行下車步入巷弄與呂志潔進行交易，此經證人盧昱臣於警詢之初證述在卷（4277偵卷第99頁），警員提示之對話內容、監視錄影畫面均與張之豫無涉，是現場埋伏警員並未一併將張之豫帶返警局，而是於108年12月4日始以證人身分傳喚張之豫製作筆錄，所提示均為108年10月8日晚間7時許盧昱臣與被告見面之相關證據（4277偵卷第169至173頁），應不至有遭認定為與盧昱臣共同販賣毒品予呂志潔之疑慮，且警員質疑者為被告前往現場、進入張之豫車輛之原因，即就被告是否販賣毒品予盧昱臣進行調查，張之豫果欲撇清干係，實以附和盧昱臣說詞，即偶然受盧昱臣請託駕車到場之角色自居，較為合理，何須自承邀約被告至現場，甚至坦承有刪除聯絡紀錄之異常行為，猶難認證人張之豫有迴護被告並脫免自己罪責而為虛偽證述之情。

  ㈣綜上，本案依檢察官所提事證，尚不足使所指被告販賣第二級毒品大麻予盧昱臣之犯罪事實達於無所懷疑而得確信為真實之程度，自不得以上開罪名相繩。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決諭知被告無罪部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張惠立 

                                      法　官  鄭昱仁 

                                      法　官  廖怡貞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

無罪部分檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，

於前項案件之審理，不適用之。

                                      書記官  劉芷含

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日

修正前毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　

附表：