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111年度上訴字第4197號

上  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  邱立順

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第6號，中華民國111年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第7177號、110年度偵字第6871號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於邱立順部分撤銷。

邱立順犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。

一、王均凱(所涉本件加重詐欺取財犯行，業經原審判處有期徒刑6月確定)、邱立順、李嘉容(所涉本件加重詐欺取財犯行，業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定)均係具有相當智識程度及社會生活經驗之人，明知金融機構帳戶為個人信用之表徵，具有一身專屬性質，在金融機構開立帳戶並無特殊條件限制，任何人均可至不同金融機構申請開立多數帳戶使用，可預見將申請開立銀行帳戶提供予不相識之人使用，有遭犯罪集團利用作為詐欺取財轉帳匯款之犯罪工具，藉以取得贓款及掩飾犯行，逃避檢警人員追緝之可能，復一般正常交易，多使用自身帳戶收取款項，以降低轉手風險並杜爭議，殆無使用他人帳戶收取匯款後再由提供帳戶之人提領款項另以他法為交付之必要，若有人先借用帳戶，再依指示提領款項交付，可能為替詐欺之人收取提領詐欺等犯罪贓款之行為，仍基於縱生此結果亦不違背其本意之三人以上共同詐欺取財之不確定故意及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向之洗錢之不確定故意，與姓名年籍不詳綽號「麥可」之人共同意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯絡，由「麥可」或其所屬詐騙集團某成員以假交友真詐財之方式，在臉書社群網站結識盧櫻方，並進而取得盧櫻方信任後，再於民國110年6月21日上午9時許，佯以急需款項週轉為由向盧櫻方借款，致盧櫻方陷於錯誤，分別於同日上午9時28分許、9時55分許，分別將新臺幣(下同)50萬元、50萬元，匯至邱立順申設之土地銀行帳號000000000000號帳戶內。之後「麥可」再通知王均凱，王均凱再連繫李嘉容、邱立順，其三人並於同年6月23日上午9時38分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達址設宜蘭縣○○市○○路00號「土地銀行宜蘭分行」，推由邱立順、李嘉容2人臨櫃提領100萬元款項後，再交給王均凱，嗣王均凱再轉交給綽號「麥可」之人，以此方式製造金流之斷點，而掩飾、隱匿該詐欺犯罪所得之去向與所在。王均凱事後並給付5萬元予李嘉容，李嘉容則將其中7千元再交付予邱立順。

二、案經盧櫻方訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告邱立順(下稱被告)於本院審判程序表示沒意見（見本院卷第80至81頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第81至84頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：　　　　

(一)上開事實，業據被告於原審準備程序、審判程序及本院審判程序中均坦承不諱，並據證人即同案被告王均凱、李嘉容於原審證述明確(見原審卷第269至271頁)，核與證人即告訴人盧櫻方(下稱告訴人)於警詢中證述情節相符(見110年度偵字第6971號偵卷【下稱偵卷】第23至24頁，110年度他字第929號偵卷【下稱他卷】第17至18頁)，並有告訴人報案資料、匯款回條聯、邱立順臺灣土地銀行帳戶開戶基本資料暨往來明細查詢、監視器錄影畫面翻拍照片、錄音檔譯文、車輛詳細資料報表及原審調解筆錄等附卷可稽(見警卷第21至28、41至48頁，聲拘卷第18至20、23至27、29至30、41頁，偵卷第37至39、49、原審卷第115至127、129至133、229至243、273至274頁)，是認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。　　

二、論罪部分：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。　

(二)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。查被告雖未參與本案詐欺集團其他成員訛詐告訴人、蒐集帳戶、招募及安排車手、後續層轉詐欺所得等各階段犯行，而僅負責提供人頭帳戶、臨櫃取款及交付款項，惟其所為係本案詐欺集團整體詐欺取財、洗錢犯罪計畫及犯罪歷程中所不可或缺之重要環節，且係基於自己犯罪之意思，參與上述分工行為，分擔犯罪行為之一部，並利用其他成員之分工行為，以達詐欺取財及洗錢之犯罪目的，並藉此獲得報酬，是被告與同案被告王均凱、李嘉容與共犯「麥可」及本案詐欺集團其他成員間，就本案犯行均具有直接或間接之犯意聯絡，並有行為分擔，應論以共同正犯。　

(三)被告就本案犯行，均係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，均為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

(四)被告構成累犯，但不予加重其刑：

　　被告前因竊盜案件，於109年4月6日經原審法院以109年度易字第3號判決判處有期徒刑6月確定，於110年2月3日經縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第38至42頁)，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，難認有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

(五)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。查洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，被告於原審及本院審理中就一般洗錢罪之犯行，均坦承不諱，就被告所犯一般洗錢罪部分，原應按洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然依前揭說明，被告就上開犯行係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，但就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅於量刑時，併予審酌。

(六)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪法定刑為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，其法定最低本刑不可謂不重，然被告三人於本件犯行中所擔任之車手角色，實係詐欺集團中位階最低者，除同案被告李嘉容、邱立順於本案分別獲取43,000元、7,000元之報酬外，未見被告與同案被告等人有再獲取其他不法利益，其惡性與集團中之上層策畫者及實際實行詐術者相比已顯然較輕。況被告於原審及本院審理時除已坦承所有犯行外，亦已與告訴人達成調解，願意賠償告訴人18萬，被告囿於經濟能力，迄今僅給付部分賠償金(1萬元)，剩餘款項則須分期償付，有原審法院調解筆錄1份附卷可稽(見原審卷第349至350頁)，堪認被告尚有悔意，是本案犯罪情節、惡性及危害社會之程度均較為輕微，本院綜核上情，認尚有情堪憫恕之處，若處法定最低度刑責，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、撤銷改判及量刑之理由：

(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查本件被告犯後於原審及本院審判程序均坦承犯行，並於原審與告訴人成立調解，願意賠償告訴人18萬元，有原審法院調解筆錄影本1份附卷可稽(見原審卷第349至350頁)，堪認被告犯後態度尚稱良好，而原審並據此為被告量刑之審酌因子(見原判決第6頁理由欄三、㈥第1至3所載)，惟依卷附上開調解筆錄所載內容，被告願給付告訴人18萬元，給付方式為：被告應於111年6月10日給付5千元，其餘17萬5千元，自111年7月10日起止，按月於每月10日前5千元，如有一期未給付，視為全部到期，有原審法院調解筆錄1份附卷可稽(見原審卷第349至350頁)，詎被告除先後於111年6月10日及7月10日各給付5千元合計1萬元外，自111年8月10日起迄今均未依上開調解筆錄內容給付款項予告訴人，有告訴人聲請狀及本院公務電話查詢紀錄表各1份附卷可參(見本院卷第23至25、103頁)，被告顯係利用與告訴人達成民事調解，而冀求獲判輕刑，被告犯後態度自難認良好，原審據此量處被告有期徒刑6月，顯有違比例原則，其刑度自難謂允當。本件檢察官提起上訴，其上訴理由主張被告雖與告訴人達成和解，惟嗣後並未依調解內容履行和解條件，原審量刑難認妥適等語，為有理由。至檢察官固另主張本案被告構成累犯，應依累犯規定加重其刑，原審判決漏未審酌，尚有未洽，請求另為適當合法之判決等語(見本院卷第84、86頁)，惟查，被告前因竊盜案件，於109年4月6日經原審法院以109年度易字第3號判決判處有期徒刑6月確定，於110年2月3日經縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第38至42頁)，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，難認有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，已如前述，原審就此部分漏未審酌，固有未妥，惟原審既在量刑時已審酌被告前有竊盜素行(見原判決第6頁第5至6行)，且被告雖構成累犯，仍無加重其刑之必要，其結果並無不同，爰予補充敘明即可，而無執此為撒銷原判決理由之必要，附此敘明。綜上所述，本件檢察官之上訴，為有理由，且原判決關於被告部分亦有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告正值青壯，竟不思憑己力以正當方法賺取所需，貪圖不法利益，參與本案詐欺集團犯行，以多人縝密分工方式實行詐欺犯罪，由被告提供自己帳戶作為人頭帳戶，再與同案被告王均凱、李嘉容依「麥可」指示前往銀行提領現金後轉交其他成員，而共同犯加重詐欺取財及洗錢犯行，使詐欺集團成員得以隱身幕後、獲取詐欺犯罪所得，不僅侵害告訴人之財產法益，更增加犯罪查緝之困難，無形中使此類犯罪更加肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，嚴重影響社會治安及人與人間之互信，顯見其無視法紀、漠視他人財產權益之心態，誠屬不該；惟念被告犯後於原審及本院審理時坦承犯行，表現悔意，並已經與告訴人達成調解，賠償告訴人部分所受損失，有原審法院調解筆錄1份附卷可參，惟審酌被告除先後於111年6月10日及7月10日各給付5千元合計1萬元外，自111年8月10日起迄今均未依上開調解筆錄內容給付款項予告訴人，被告顯係利用與告訴人達成民事調解，而冀求獲判輕刑，被告犯後態度自難認良好；兼衡被告於本院審理時陳稱國中畢業之智識程度、現從事粗工月薪約2萬元之家庭經濟狀況(見本院卷第86頁)，暨被告前有竊盜之科刑紀錄等素行(見本院卷第38至42頁)，暨考量告訴人就本案所表示之意見(見本院卷第23至25、103頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又本件係由檢察官為被告之不利益而提起上訴，自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，依同條項但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。

(三)不予宣告沒收之說明：

 1、按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項前段固有明文，但該條項既未規定「不問屬於犯罪行為人與否」，自以屬於被告所有者為限，始得依該條項規定沒收之。查被告與同案被告王均凱、李嘉容涉犯本案所收取之100萬元款項，均已交給「麥可」，非屬被告所有，自無由依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收。

 2、被告犯後固取得7,000元報酬，已如前述，原應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收及追徵，然被告已賠償告訴人合計1萬元款項，已如前述，已高於被告取得之7,000元報酬，被告賠償金額已足達到澈底剝奪被告不法所得之預防目的，並足藉由被告履行損害賠償之方式維持法秩序，則此部分犯罪所得之沒收與否，顯屬無足輕重，應認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第第38條之2第2項不予宣告沒收或追徵。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第59條、第38條 之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官吳舜弼提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　 19　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  周煙平

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游士珺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳炳桂 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  鄭舒方

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條全文：　　

刑法第339條之4：

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條：

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。