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111年度上訴字第4258號

上  訴  人 

即  被  告  鄧聿倫

指定辯護人  本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第622號，中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第38025號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案審判範圍

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，論罪及沒收部分，皆因未上訴而產生部分既判力，第二審應以此為前提，單獨審酌科刑部分的量刑有無違法。

  ㈡本件上訴人即被告鄧聿倫提起第二審上訴，刑事上訴狀明確記載：「…依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減輕量刑」，本院審理時亦當庭表明僅針對量刑部分上訴，揆以前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，原審判決其他部分，則非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：　　

  ㈠犯罪事實　

    鄧聿倫意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年9月21日3時18分許，在新北市某處，使用原判決附表一編號3所示手機安裝之即時通訊軟體「wechat」並以暱稱「夢幻油壓會館」發布「高級油壓一節＄1700」、「哈密瓜精油一瓶＄500十瓶＄4500」之隱喻販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮訊息而著手販賣第三級毒品後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂佯為買家而於同日12時39分許傳送「在嗎」、「喝的10杯」之文字訊息探詢是否有在販毒，鄧聿倫回覆「地址喔」、「需要什麼」之文字訊息向員警暗示其有在販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），員警因而確定鄧聿倫有在販毒，然後雙方經傳送訊息後在「wechat」上達成鄧聿倫以每包新臺幣（下同）450元之價格販賣毒品咖啡包10包共4,500元予員警之合意。嗣鄧聿倫於同日16時15分許，駕駛車號000-0000號營業小客車抵達雙方約定之交易地點即新北市○○區○○街00號前，並於同日16時17分許，將原判決附表一編號1所示毒品咖啡包10包交予佯為買家之員警，惟經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣第三級毒品未遂。

　㈡所犯罪名

　　毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

三、上訴理由之論斷

  ㈠被告上訴意旨略以：被告屬未遂犯，且於偵審階段均自白犯行，對於所犯深切悔悟，已了解毒品對於國人健康與社會治安危害甚鉅，並已痛改前非，戒除毒癮，認真工作，孝敬雙親。被告本次欲販賣毒品之金額與數量並非甚鉅，且尚未賣出即被查獲，對社會未造成危害，相較其他大量鉅額毒品販賣者之行為，被告惡性不深，更何況素行良善，因一時不察違犯本案前並無被判處有期徒刑以上之犯罪紀錄，此次已習得教訓，應無再犯之虞，且考量短期自由刑之弊病，坐監服刑過久恐對其產生不利影響。請審酌被告大學畢業，駕駛計程車為業，因一時失慮使年事已高之父母為其毒品案件擔憂苦惱，身為人子深感懊悔不孝等情，依刑法第25條第2項、第57條、第59條及毒品危害防制條例第17條第2項減輕量刑，如蒙判處2年以下有期徒刑，請惠賜附條件緩刑機會，願盡一切努力從事反毒宣導或公益活動云云。

　㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。而毒品本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，今被告販賣毒品助長毒品擴散流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主觀惡性，不惟客觀上均乏情堪憫恕之處，抑且其前揭犯行，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，要無刑法第59條之規定適用。

　㈢按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；量刑法官就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原審業已斟酌被告正值壯年，明知第三級毒品之戕害仍欲販賣獲取金錢，所為增加毒品流通危險，及國民身心健康及社會秩序具體危害，欲販賣之毒品數量及金額均不多，且扣案未及流通，暨被告自述不需扶養家人之家庭環境、駕駛計程車為業、月收入約3萬元之經濟狀況、大學畢業之教育程度等刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無違法之處，所為量刑尚屬妥適。

  ㈣另緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。緩刑之宗旨係賦予犯罪行為人於有罪判決確定後在緩刑期間免予刑罰執行，必要時履行特定條件及負擔，以促進其再社會化，避免監禁之負面效果。是暫不執行適當與否，應以社會復歸出發，同時衡量對行為人之特別預防目的及其未來不予再犯之期待，加以定之。查販賣毒品犯罪之危害性及嚴重性，已經說明強調再三，被告之行為如未經刑罰執行直接回歸社會，不但不能經刑之矯治教化減少再犯，且以其犯罪之情狀綜合觀察亦難認有其邇後不再犯之合理預期存在，何況其所受刑之諭知不符緩刑之條件。從而，被告上訴，要無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 112　　年　   1 　 月　　17  　日

                  刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

                                      法　官  雷淑雯

                                      法　官  吳定亞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  郭侑靜

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。