裁判書系統

111年度上訴字第4402號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  范彥騏

選任辯護人  林鈺雄律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第768號，中華民國111年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第7996號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之物，沒收。

一、甲○○明知如附表編號1所示之制式手槍（含彈匣1個）及不詳子彈，具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有制式手槍、子彈之犯意，因故與黃褔聖發生糾紛，黃聖褔於民國110年1月15日晚間9時許撥打電話予甲○○，相約在桃園市○鎮區○○路00號1樓談判，進而發生互毆後，甲○○認為黃聖褔心有不甘，仍會聚眾滋事，旋聚集丙○○(係上址育英路25號3樓承租人）、綽號「吉哥」者(其攜帶如附表所示之槍枝、子彈，藏放在上開地點附近停車場內乙○○所有之車牌號碼000-0000號自用小客車底盤下方)、乙○○等友人，嗣於翌日凌晨0時15分許，甲○○等一夥人因遭對方姓名年籍不詳之成年男子約20餘人，分持刀械及棍棒追趕至育英路35巷內，綽號「吉哥」者旋前往藏放上開槍彈處，取出槍彈後朝桃園市○鎮區○○路00巷00號、車牌號碼000-0000號自用小客貨車等方向（毀損部分，均未據告訴），接續對空射擊數發子彈恫嚇後，隨即將上開槍彈以袋子包裝交付甲○○處理，經丙○○要求後，甲○○收受前揭槍彈在其實力支配下處理丟棄事宜而離去，嗣經警據報後前往處理，在桃園市平鎮區育英路35巷內停車場，扣得50顆子彈之彈盒1盒、裝有42顆子彈之彈盒1盒、子彈2顆、彈殼2顆；在平鎮區育英路31號前路邊，扣得彈殼2個、彈頭1顆；在徐衍恩所駕駛之車牌000-0000號自小客貨車後擋風玻璃處扣得彈頭1顆；在平鎮區育達路85巷22號2樓之郭彥廷住處扣得彈頭碎片1顆、彈殼1顆等證物。嗣丙○○因接獲警方來電詢問上情，遂與甲○○聯繫，甲○○於同日上午9時許經乙○○、丙○○（均未據起訴）及綽號「吉哥」者威脅至警局頂替綽號「吉哥」者自首，並由乙○○、丙○○載甲○○前往附近山區，由甲○○持上開槍彈射擊子彈1發，於槍枝上取得其指紋後，再偕同甲○○前往桃園市○鎮區○○路000號平鎮分局偵查隊頂替自首，並交付上開制式手槍1枝（含彈匣1個）供警扣押，經檢察官起訴後，甲○○於原審坦承頂替綽號「吉哥」者為持槍射擊者，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署偵辦。　　

壹、程序部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告甲○○（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第67頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固坦承持扣案槍枝至警局製作筆錄，然矢口否認有何非法持有制式手槍、子彈之犯行，辯稱：案發當天確實有感情糾紛，也有發生爭執，但我沒有持槍，我是被綽號「吉哥」的人威脅，我承認頂替。在案發現場是丙○○威脅我叫我把槍丟到草叢去，他們在車上等我，我就被載去洗車廠，待了快一天，他們把槍拿出來叫我去附近山區開槍1發，取得指紋後去自首云云。辯護人辯稱：依監視器畫面，很明確開槍的人並非被告，證人丙○○、乙○○於警詢雖證稱看到被告有持槍開槍，然於原審針對此部分時又不敢肯定，稱僅是聽被告這樣講等語，又對照被告所稱被脅迫，係本案衝突起因於被告，故因而出面來扛上開槍枝之經過，且證人丙○○、乙○○又偕同被告去警局自首，是上開證人之證述可信性須加以質疑，是被告在洗車廠被威脅，及被載到山上開槍後，再至警局自首，此短暫之過程，被告主觀上並無持有槍彈之意思，僅是頂替云云。惟查：

（一）本案經警據報後前往處理，在桃園市平鎮區育英路35巷內停車場，扣得裝有50顆子彈之彈盒1盒、裝有42顆子彈之彈盒1盒、子彈2顆、彈殼2顆；在平鎮區育英路31號前路邊，扣得彈殼2個、彈頭1顆；在徐衍恩所駕駛之車牌000-0000號自小客貨車後擋風玻璃處扣得彈頭1顆；在平鎮區育達路85巷22號2樓之郭彥廷住處扣得彈頭碎片1顆、彈殼1顆，嗣被告於110年1月16日上午9時許，至桃園市○鎮區○○路000號平鎮分局偵查隊自首，並交付手槍1枝（含彈匣1個）供警扣押，而扣案如附表所示之手槍及子彈經鑑定後，結果如附表之「鑑定結果欄」所示等情，被告並不爭執，且有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局110年3月23日刑鑑字第1100011332號、110年3月22日刑鑑字第1100011333號鑑定書在卷可佐，合先敘明。

（二）被告之供述如下：

　　1.被告於警詢供稱：我於今日上午9時45分許自行攜帶槍枝至平鎮分局偵查隊自首，當日凌晨0時15分許，綽號甄甄之女子是我喜歡想要追求的對象，當天我跟甄甄在電話聊天，突然跟我說她有事情，她告知我有一名女生對她開玩笑開過頭，我就私密對方要了解事情的原由，我不知道對方有男朋友，對方男友認為我態度不佳，對方男生就問我人在哪裡要談判，我就跟他說我的位置，而對方就找了約7至8個人過來，因為我發現對方人員眾多，所以我就直接先出手打對方，雙方發生扭打，事後對方離開後，隔沒多久，又有人前往平鎮區育英路麻豆子臭臭鍋附近，拿棍子砸我朋友住家監視器，當下我就認為對方還會返回原處找我麻煩，我就返家拿出藏匿之搶枝及子彈返回現場，我隨即將槍枝及子彈藏匿在該停車場白色自小客車底盤下方（後來我才知道車號000-0000，車主綽號小宇，姓名為乙○○），我離開藏匿槍枝處所後，在四周發現有警車經過，沒多久就看到對方來了約30多人往我方向持刀械及棍棒追趕我，我就趕快往藏匿搶枝處所逃逸，並取出該搶枝後，往陽明醫院正門口逃逸，途中我隨手裝4至5發子彈持朝上方開搶示威，對方知道我有帶槍就往原處逃離現場；警方在桃園市平鎮區育英路35巷內停車場，扣得50顆子彈之彈盒1盒、裝有42顆子彈之彈盒1盒、子彈2顆、彈殼2顆，在平鎮區育英路31號前路邊，扣得彈殼2個、彈頭1顆，在車牌000-0000號自小客貨車後擋風玻璃處扣得彈頭1顆，在平鎮區育達路85巷22號2樓扣得彈頭碎片1顆、彈殼1顆等物，是我所有，上開槍枝及子彈是乾哥徐珍勝在109年3至4月間，在桃園市蘆竹區山上交付給我，借放在我這裡保管云云（見偵字卷第17至21頁）。

　　2.被告於偵查供稱：我有一個朋友叫鼠哥，名叫徐珍勝，去年3、4月，他將警方查獲之槍枝、子彈等扣案物全部交給我，他在蘆竹某山路叫我上車，將上開物品全部裝在一個袋子，並一次全部拿給我，他說放我這邊保管，因為他沒辦法放，他說因為我未成年，被查到的話責任比較輕，收到後我放在家裡衣櫃；110年1月16日凌晨，因為感情因素，在育英路35巷内停車場持上開槍枝、子彈對空鳴搶；我沒有為他們頂罪，只是有點感冒；案發後，我的朋友勸我，所以我帶手槍及彈匣到平鎮分局自首；現場對方有30多人，有持刀、棍棒追著我跑，因為袋子很重、不好跑，所以我把整個袋子丟在現場，現場才遺留50顆、42顆子彈的彈盒；當時我沒有朝對方射擊，共開了4、5槍；我一共有2支克拉克手槍，我拿其中1支黑色的開槍，1把我留在現場，因為當時我沒有口袋，不想拿著跑出去，我就丟在草叢，1把我自首時帶去；對方人太多，我只有一人，我想嚇對方，所以對空鳴槍等語（見偵字卷第169至171頁），嗣因被告上開偵查陳述與其於警詢供稱僅持有1支手槍之陳述迥異，檢察官因而質問被告：為何於警詢稱徐珍勝只給你手槍1支？被告又改稱：剛才講我有2支槍，是我講錯了，我只有1支槍，我有在上開白色車子内看到另一支手槍，我不知道是誰的；剛才我說我拿其中1支開槍，另1支因為我不知道是誰的，所以丟在草叢裡，用來示威的是我自己的槍，我有帶走；白色車子的車窗是打開的，我伸手進去拿放在白色車子內的槍（後改稱我沒有伸手進去拿）；（又改稱）我有拿起來，並丟在草叢裡，拿來示威的槍，是擺在車底的槍，我有帶走，也就是我後來拿到平鎮分局自首的搶；徐珍勝給我1支克拉克手槍等語，檢察官又質問：為何要拿白色車輛內的槍枝？被告稱：想說自我防衛等語，檢察官再質問：你已經有1支手槍，為何還要拿白色車輛内的槍枝？被告改稱：我剛以為檢察官在問車底的槍；因為我怕警察之後到現場勘查，我是先拿車底的槍、上膛，接著到白色車輛後車廂取出1把槍，當時發現該槍，怕警察後來來查，就伸手到後車廂拿出來並丟到草叢，後車廂沒有鎖，我剛才說的後車廂是後擋風玻璃那裡云云（見偵字卷第171至173頁），嗣檢察官以證人身份訊問被告：依照監視器畫面及乙○○之證述，你似乎是從乙○○所有之車號000-0000號白色賓士車底下取出克拉克手槍，是否屬實？被告稱：是，我剛剛說不知道該白色車輛是誰的，現在想起來好像是乙○○的，我在附近遇到乙○○，乙○○說他在隔壁火鍋店吃飯，車放在該處，想說外面有警察，我想說我跟乙○○認識，所以將槍藏在他的車子底下，但乙○○不知道我要把槍放在他車底下，乙○○車內那把槍也是手槍，黑色，跟我那把不一樣，形狀跟特徵不一樣，他的槍管比較短，我是為了幫乙○○，所以把他車內的槍丟掉云云，檢察官質問：為何警方到現場勘查，沒發現草叢的槍？被告稱：我真的丟到草叢，離他車子約5公尺遠云云（見偵字卷第175至177頁）。

　　3.被告於原審否認持有槍彈之犯行，改稱：案發當天確實有感情糾紛，也有發生爭執，但我沒有持槍，我是被1個叫「吉哥」的人威脅，他說我是事主，要我承擔責任，所以我才頂替持有手槍和子彈，「吉哥」的真實姓名年籍資料我不清楚，是之前朋友帶我去打撞球認識的，「吉哥」威脅我時，旁邊有20幾個人，我都不認識云云（見原審訴字卷一第57至64頁）。

　　4.被告於本院供稱：自首的時候才接觸到扣案的槍枝子彈，（改稱）是要去警察局做筆錄前的十分鐘，是丙○○和乙○○交給我的，是在一個洗車廠，我現在忘記地址，也是在平鎮，店名是潔藝車體美容，叫我去頂替的是乙○○及他的朋友，我第一次知道有這把槍是我要去警察局做筆錄的時候；我在現場有聽到槍聲，但我不曉得是何人開搶，我是事後在監視器畫面看到有一把槍，是我拿槍去自首的時候，乙○○跟他的朋友叫我去頂替的時候，才看到這把槍，他們威脅我，把我帶到一個鄉下地方，叫我在山區開槍，在槍上留下指紋，這是洗車廠之後的事，我的意思是在洗車廠看到槍，他們把我載到山上開槍，再載我到警察局自首；從洗車廠到警察局自首，丙○○全程都看到，是乙○○、丙○○陪我去，威脅我的那個人沒有去，威脅我的人在洗場車威脅我，當時乙○○，丙○○都在場，現場很多人，乙○○及丙○○只是其中一部分，載我到山上開槍的人是乙○○、丙○○，威脅我的人是「吉哥」，乙○○、丙○○也有威脅我，並叫我頂替。在案發現場是丙○○威脅我，叫我拿的，他叫我把槍丟到草叢去，我不知道丙○○叫我拿的包包是槍枝，我是事後才知道，我後來丟了之後，他們在車上等我，我就被載去洗車廠，洗車廠總共待了快一天，他們把槍拿出來叫我去開槍，然後去自首，我不清楚丟棄的槍枝是否是我拿去自首的槍枝，我後來想過，大概知道丟掉的是槍枝；在警察局當天做完筆錄就被移送地檢署，後來在地檢署才看到影片，影片中人就是「吉哥」；我是聽他們說徐珍勝死了，他們叫我指認他，叫我指認的人我覺得是丙○○的朋友，我沒有看過「吉哥」，我是在監視器畫面才看到「吉哥」，我不認識「吉哥」，在洗車廠威脅我的人是一群人，那群人裡面認不出「吉哥」是何人，我是看到監視器畫面才回想那個人是「吉哥」，我就是在洗車廠被一個像「吉哥」的人威脅，但我不認識他云云（見本院卷第62至65頁）。

　　5.觀諸被告歷次供述，被告於偵查中原稱：我有2支克拉克手槍，我拿其中1支黑色的開槍，1把我留在現場，丟到草叢等語，嗣改稱：剛才講我有2支槍，是我講錯了，我只有1支槍，我有在上開白色車子内看到另一支手槍，我不知道是誰的，白色車子的車窗是打開的，我伸手進去拿放在白色車子內的槍（後改稱我沒有伸手進去拿）等語，又改稱：我有拿起來，並丟在草叢裡，拿來示威的槍，是擺在車底的槍，我有帶走，也就是我後來拿到平鎮分局自首的槍等語，又改稱：我伸手到後車廂拿出來並丟到草叢，後車廂沒有鎖，我剛才說的後車廂是後擋風玻璃那裡等語，是以被告對於持有本案手槍之數量及過程，在同一偵查程序中竟多次改變供詞，且翻遍卷內資料，檢警並未查獲其陳稱另1支丟棄於草叢之手槍，是被告於偵查中之自白是否為真，容有疑義。又被告於警詢供稱：我隨即將槍枝及子彈藏匿在該停車場白色自小客車底盤下方，後來我才知道該車之車號000-0000，車主綽號小宇，姓名為乙○○等語，嗣於偵查原稱：不知道白色車子是誰的等語，後改稱：想起來好像是乙○○的，我在附近遇到乙○○，乙○○說他在隔壁火鍋店吃飯，車放在該處，想說外面有警察，我想說我跟乙○○認識，所以將槍藏在他的車子底下等語，則被告究竟是將手槍隨機藏放，抑或特地將手槍藏放在友人乙○○之車輛下方，此部分供詞前後亦屬不一，且前後矛盾，並與卷內證據不符，要難採信。

（三）經原審勘驗案發時之現場監視器光碟，發現監視器畫面中持槍開槍之人身形圓潤、腹部凸出，有原審110年12月15日勘驗筆錄及監視器畫面截圖在卷可稽（見原審訴字卷二第86至88、95至109頁）：

　　1.檔案名稱：CH00-0000-00-00-00-00-00。

　　　檔案總時間：00：11：01（以下時間為監視器畫面時間）「

　　　（00：15：29）紅色箭頭處有一行人由畫面北向南跑入巷

　　　              道。

　　　（00：15：37）一行人跑入巷道內並向畫面右方跑去。（00：15：41）紅色箭頭處之人為前述一行人中最後一位

　　　              （下稱A男），身形圓潤，腹部凸出。

　　　（00：15：57）紅圈處一行人為跟追者，均手持棍棒自畫

　　　              面由北向南跑入畫面之中。

　　　（00：16：57）紅色箭頭處可見手持長條棍狀物。

　　　（00：16：19）跟追之群體，跟追一陣就隨即循原路返回

　　　              跑。

　　　（00：16：34）A男追出反向跟追。

　　　（00：16：35）紅色箭頭處可見A男手持一物。

　　　（00：16：35）前圖之放大，紅圈處可見A男手持一物。

　　　（00：17：21）A男停止跟追，返回。

　　　（00：17：23）A男跟追至一半又折返與同夥會合，紅色

　　　              箭頭處可見A男右手持有槍狀物。

　　　（00：17：24）此時可看見A男右手持有一槍狀物。」

　　2.檔案名稱：CH00-0000-00-00-00-00-00。

　　　檔案總時間：00：11：01（以下時間為監視器畫面時間）「

　　　（00：15：58）紅圈處可見一行人遭追躡而自畫面北向南

　　　              跑入巷道內，靠近一輛汽車，車燈開啟。

　　　（00：16：10）紅色圓圈處之一行人被黃色圓圈處之一行

　　　              人追躡。

　　　（00：16：13）紅色箭頭處可見被追逐之人未持續受追

　　　              躡，並折返成反方向跟追。

　　　（00：16：21）紅色箭頭處有兩人接近。

　　　（00：16：22）紅色箭頭處之人似持槍射擊且有火光出

　　　              現，疑似持槍射擊之人於開槍後，持續往畫面上方巷底行走。

　　　（00：16：36）該持槍之人走到巷子往右走，消失於螢幕中。

　　　（00：18：11-00：18：14）紅色箭頭處有多次火光閃

　　　　　　　　　　           爍。」

（四）因上開監視器之攝影機鏡頭距離畫面中之人較遠，雖可看出持槍者之身形體態，但無法辨識其面貌，故原審再向桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所調取本案全部監視器畫面光碟，經原審勘驗後，發現本案持槍及開槍之人，其腹部凸出，髮型為頭部兩側剃光，頭頂留有頭髮，面貌較清晰可見，有桃園市政府警察局平鎮分局111年1月5日平警分刑字第1100044999號函暨所附監視器光碟、原審111年4月15日勘驗筆錄及監視器畫面截圖在卷為憑（見原審訴字卷二第188至189、191至196頁）：

　　1.檔案名稱：育英路35巷口。

　　　檔案總時間：00：02：01（以下時間為監視器畫面時間）「

　　　（00：26：26）紅色箭頭處可見腹部微凸之男子（下稱A 

　　　              男）右手持槍枝。

　　  （00：26：46）A男字巷口進入，紅色箭頭處可見右手持

　　　              一物。A 男之髮型為頭部兩側剃光，頭頂留有頭髮。

　　　（00：26：51）紅色箭頭處可見A男右手持槍枝。」

　　2.檔案名稱：育英路監視器。

　　　檔案總時間：00：02：26（以下時間為監視器畫面時間）

　　　「

　　　（00：16：13）紅色箭頭處可見男子自巷口走出，手持一物。

　　　（00：16：13-17）有聽到槍響共五聲。」

　　3.檔案名稱：頻道2（即手機翻拍檔案：育英路35巷口(2)）。

　　　檔案總時間：00：16：01（以下時間為監視器畫面時間）

　　　「

　　　（00：26：39）紅色箭頭處，可見男子向畫面右方行走。

　　　（00：26：42）男子於此平舉手臂，有持槍射擊發出火光。

　　　（00：26：44）男子射擊完後返回走。」

（五）觀諸上開監視器畫面之勘驗結果可知，本案持槍、開槍之男子顯較被告年長，且臉型、體型均圓潤，腹部凸出，兩側頭髮剃光、頭頂留有頭髮但無瀏海；另原審於111年4月15日當庭對被告拍攝全身照片3張，顯見被告較為年輕，臉型較方正，體型健壯，腹部未凸出，且自其於110年1月16日至桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊自首時拍攝之照片觀之，被告當時前額留有齊平之短瀏海、兩側頭髮較短推高，此有被告自首時之犯罪嫌疑人照片、當庭拍攝被告之照片3張在卷可佐（見原審訴字卷二第129、197至201頁），是經本院比對被告與監視器畫面中持槍及開槍男子之面貌、髮型、體型，顯然被告並非本案在案發現場開槍之人至明，被告所辯其非在現場持槍擊發之人等情，應可採信。

（六）辯護人固辯稱被告主觀上並無持有槍彈之意思云云，惟查：

　　1.證人乙○○於警詢證稱：我朋友甲○○涉及槍砲案，我知道他有開槍後就勸他去自首；110年1月15日19時左右，我和我朋友丙○○在桃園市○鎮區○○路00號3樓聊天，聽見樓下有很大聲的爭吵聲，就下樓查看，就看見我朋友甲○○和一個不認識的男子在地板上扭打，我就和我朋友丙○○勸他們不要再打了，打了一陣子後，他們就停止扭打了，於110年1月15日23時左右，我和丙○○下樓要去吃宵夜，我們就看見左方有很多車朝我們開過來，接著就有約30人下車，手持棍棒或刀子朝我們追砍，還不斷對我們叫囂，叫我們不要跑，我們當時因為看見那麼多人手持武器追砍，心裡害怕就往旁邊的小巷内跑，在逃跑的過程，我有聽見大約2至3聲槍響，但沒有看見是誰開槍的，我就一直跑到陽明醫院後方停車場，再沿著平鎮區延平路2段往楊梅方向跑，一直跑到平鎮區延平路2段76號的統一超商明揚門市裡面躲著，等到安全時我就打給我朋友，叫他過來接我，大約110年1月16日1時20分左右，我朋友就來把我載走，我事後聽甲○○跟我說整件事來龍去脈時，得知是他開槍，有聽到他說那把槍是從我名下車牌號碼000-0000號自小客車下方柏油路取出，應該是他事先就擺在那裏的，我不知道他是如何取得那把槍枝的等語（見偵字卷第37至39頁）；復於原審證稱：當天我跟我朋友在打麻將，甲○○的朋友有去三媽臭臭鍋樓下，當時在樓下有吵架也有打架，被告有下去，當時我也有下去看，他們全部的人都在打架，我跟丙○○原本在打麻將，我們要下去吃宵夜時，就看到馬路上有停很多車，當時下車的人最起碼也有十幾、二十個人，當下我們就是往巷子跑，跑一跑之後，我聽到槍聲，我也顧不了那麼多，就是一直跑，我沒有看到何人開槍，可是我確定有聽到槍聲，事後我有看到被告拿著一個袋子，再來我就回家了，我看到被告拿袋子是在聽到槍響之後，我不知道袋子裡面是什麼，白天的時候，被告告訴我是他開槍的，他有跟我說當時有把槍放在我的車子底下，因為當時我們在打麻將的時候，他有問我車子停哪邊，我說停在後面的停車場等語；另對於被告曾於偵查中陳述在其車中取出1把槍，並丟棄到草叢裡等語，證人乙○○表示：怎麼可能，我車上並沒有槍枝，也沒有發現過不明槍枝等語；又經原審當庭播放上開（四）所示之監視器光碟，證人乙○○稱：我看不清楚等語（見原審訴字卷二284至295頁）。

　　2.證人丙○○於警詢證稱：110年1月16日0時許，我在平鎮區育英路25號三媽臭臭鍋的樓上3樓，跟我朋友乙○○在他的地方泡茶聊天，接著我們打算下樓去吃宵夜，突然就看到前方路上約有6、7台車，另外有2到3車沒開大燈，加起來約有10台車，接下來就一堆人下車，我看到乙○○就往巷内跑，我也跟著他們跑，回頭看約有30多人，有的手上拿有棍棒往我們的方向追，接著我就看到本案事主乙○○的友人甲○○就從巷内停車場白色賓士車從車底拿出1把手槍，就聽到有對空鳴槍，當時我一直往後跑，沒有看到後續狀況，後來我再回頭看時，人就散掉了，我沒有很清楚看甲○○怎麼拿槍，但印象中我看到他是從車外拿出手槍的，該白色賓士車我不知道車主是何人，但都是乙○○在開居多等語（見偵字卷第43至45頁）；復於原審證稱：我是平鎮區育英路25號三媽臭臭鍋的樓上三樓的承租人，那是我租外燴車的辦公室，當天我和乙○○在該處聊天的時候，甲○○不在那裡，下樓的時候有看到甲○○，我也不知道是什麼事情，我只知道馬路上一堆車子，人就衝下來了，當下我跟乙○○一起跑，甲○○也有跑，我們被追的時候，我一直往後跑，聽到槍聲後約5分鐘，甲○○說是他開的，當時太混亂了，我不能確定是不是他，但甲○○說是他開的，甲○○說是他開槍的時候，我忘記他手上有沒有拿著槍，我沒有看到甲○○從白色賓車底下拿槍，是我問甲○○說槍從哪裡來的，他說是他開的，他跟我說是在白色賓士車底下拿出來的，我於警局陪甲○○自首後才有看到槍，在那之前沒有看過槍，警詢筆錄雖然紀錄我有看到甲○○從白色賓士車車底拿出1把手槍，但事實上我沒有看到，只是聽甲○○講等語，又稱：乙○○說他有看到甲○○拿槍，我是看到甲○○拿一袋東西，被告說槍是他開的並對空鳴槍等語，嗣改稱：開槍5分鐘過後，我確實看到被告手裡有拿槍，當時場面太混亂，我有沒有看到開槍動作，現在我不確定等語；又經原審當庭播放上開（四）所示之監視器光碟，證人丙○○稱：影片中開槍之男子是甲○○等語，嗣改稱：我真的不確定影像中開槍之人身形是否跟甲○○一樣，是因為5分鐘後，甲○○手上拿著槍，且其事後告訴我是他持槍、開槍，所以我才認為影片中開槍之男子是甲○○等語（見原審訴字卷二284至295頁）。

　　3.經核被告於本院供稱上開證人丙○○係於案發現場威脅其持槍丟棄於草叢之人，且證人乙○○與丙○○亦均係與綽號「吉哥」者共同威脅其前往警局頂替自首之人，則證人丙○○、乙○○所為迴護自身之證詞，雖難採信，惟其等證詞均可證被告於案發現場經實際開槍之綽號「吉哥」者交付上槍彈處理時，被告確曾持有上開槍彈，則被告所自白其曾持該槍彈處理丟棄至草叢之事實，應可認定。被告於自首前曾於洗車場持有本案槍彈欲至警局自首之事實，亦據證人丙○○於原審證述明確（見原審卷第291頁），則被告所供其於自首前曾於洗車場持有本案槍彈之事實亦可認定。　

　　4.按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；祇要行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之，所著重者為行為人與該物間之實力支配關係，與執持占有時間之長短無涉（最高法院109年度台上字第4029號判決意旨參照）。查本案依前開事證可認被告因故與他人發生糾紛，於衝突過程中經綽號「吉哥」者持本案槍彈射擊數發子彈恫嚇後，將該槍彈交付被告持有，於被告之實力支配下，持往草叢丟棄後，經不詳人士取回本案槍彈，復於洗車廠經丙○○、乙○○及其友人綽號「吉哥」者要求被告頂替，由丙○○、乙○○將其載往附近山區持前揭槍彈射擊1發留下指紋後，再持往警局自首之事實，業據證人乙○○於原審證稱：我確定有聽到槍聲，事後我有看到被告拿著一個袋子，我看到被告拿袋子是在聽到槍響之後等語，證人丙○○於原審證稱：開槍5分鐘過後，我確實看到被告手裡有拿槍等語，被告於偵查、本院亦自承：現場對方有30多人，有持刀、棍棒追著我跑，因為袋子很重、不好跑，所以我把整個袋子丟在現場，現場才遺留50顆、42顆子彈的彈盒；從洗車廠到警察局自首，丙○○全程都看到，是乙○○、丙○○陪我去，載我到山上開槍的人是乙○○、丙○○等語明確，業如前述，是本案發生槍擊時，斯時持槍及開槍之人縱非被告，惟依該槍枝嗣脫離綽號「吉哥」之男子持有交付被告處理丟棄事宜，且被告於前往警局自首前該槍彈經他人拾回，在洗車廠交付被告持有，並至附近山區持有擊發子彈1枚，再持往警局自首等情以觀，被告就該槍彈有管領之支配力，非偶然或短暫經手而已，被告主觀上已對該槍彈執持占有而對之有欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍枝移入自己事實上可予管領、支配、處分之狀態，縱然持有時間未久，即經「吉哥」、乙○○、丙○○等勸說或威脅而持以處理丟棄事宜、至山區擊發、及偕同持扣案槍枝至警局製作筆錄，惟被告於該短暫時間對扣案槍枝及已擊發之子彈1枚已有事實上之支配管領占有狀態甚明。被告猶詞否認有非法持有槍彈之犯意，辯稱係頂替云云，尚難遽為有利被告之認定。

（七）綜上所述，被告及辯護人所辯核屬卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定。則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又寄藏槍械罪，一經收受寄藏，即已成立，不以寄藏時間久暫而有不同。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號、98年度台上字第7337號判決意旨參照）。查被告供承之徐珍勝已死亡，且並無足資證據佐證係徐珍勝將扣案槍枝交其保管，此部分事實已屬不明，且經被告於審理中予以否認，是被告於偵訊中所供扣案槍枝係受徐珍勝委託保管云云，自不足採信；另依前開事證，可知該槍彈脫離綽號「吉哥」之男子持有而交付予被告處理丟棄事宜，且被告使用該槍彈擊發子彈1枚係為留下指印以供至警局自首之證明，則被告就該槍彈雖有管領之支配力，業如前述，惟其尚無為他人保管之意思，自無寄藏之犯意可言，被告所為應論以持有槍彈之犯行。

（二）核被告就持有如附表編號1所示制式手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪；就持有其所擊發之不詳子彈1枚部分，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。至被告所為應屬持有行為，業如前述，公訴意旨認被告係犯未經許可寄藏具殺傷力之制式手槍、子彈等罪嫌，容有誤會，惟其基本事實同一，且依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，持有、寄藏行為均列於同項規範，故毋庸變更起訴法條，併予敘明。被告同時持有如附表編號1所示之制式手槍及不詳子彈1枚(至山區擊發已滅失)，屬一行為觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。

（三）按刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規定者，依其規定。又刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得符合自首之規定減輕其刑（最高法院24年上字第1162號及26年上字第484號判例、86年度台上字第1951號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，且依該條例規定須符合自首及報繳要件。查被告雖於上開時、地被警逮捕之前，持以扣案槍枝主動至平鎮分局偵查隊自首，並向員警陳述如事實欄所示持有槍枝及子彈，因而查獲本案等情，有被告之警詢筆錄在卷可參，惟被告於原審及本院否認犯行，並無接受裁判之意思，核與自首之要件不符，故被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定或刑法第62條自首規定予以減輕其刑之適用，附此敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌：

　　原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬違禁物，並知悉槍枝、子彈對社會治安之威脅及影響，竟持有具有殺傷力之槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，對人身安全、社會秩序均造成潛在危險，且為法律所厲禁，行為確有不當，應予非難，然本案係綽號「吉哥」者對空擊發數顆子彈，被告持往山區擊發子彈1枚目的係為取得被告之指印以供其持有之證明，並未使用扣案槍枝實際造成他人生命、身體、財物之損害，兼衡被告於警詢、偵查曾坦承認罪，嗣於原審、本院翻供否認持有槍彈之犯意之犯後態度，惟坦承客觀上持有槍彈之行為、及其素行、持有槍彈之數量、原因、持有時間長短、自承高中畢業之教育程度、未婚、在家裡的店面幫忙、與父母及祖父同住等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準。

四、沒收：

　　扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經送鑑結果，認係制式手槍，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年3月22日刑鑑字第1100011333號鑑定書、110年3月23日刑鑑字第1100011332號鑑定書在卷可憑（見偵卷第203至211、215至217頁），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其持往附近山區擊發之不詳子彈1枚，係已經擊發後失其原有子彈之完整結構及效能，堪認失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。至附表編號1以外之物，均係於案發現場查獲，被告既係於案發現場經綽號「吉哥」者臨時交付而持有扣案槍枝及斯時內置之子彈處理丟棄事宜，事後於洗車廠及山區始再度持有該槍彈，自難認於案發現場查獲之其餘槍彈同屬被告支配管領持有之物，應認係綽號「吉哥」者所持有，爰不另予宣告沒收，附此敘明。

五、至被告供稱其頂替綽號「吉哥」者為案發時持槍擊發之人及丙○○、乙○○曾威脅其應頂替前往警局自首等情，應由檢察官依法另行處理，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日

                  刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

                                      法　官  黃雅芬

                                      法　官  沈君玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  羅敬惟

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：