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111年度上訴字第4606號

上  訴  人 

即  被  告  王恒台

選任辯護人  高宥翔律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第627號，中華民國111年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第11938號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於王恒台刑及執行刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表一本院宣告刑欄所示之刑。附表一編號3、5至11所示不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年；附表一編號1、2、4、12所示得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月。

一、本院審判範圍：

    刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告王恒台提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑提起上訴（本院卷第110頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：

　㈠犯罪事實：　

　　王恒台明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

　⒈基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所持如附表二編號1、2所示之行動電話作為聯絡工具（詳如下述附表一各編號所載），先後於如附表一編號3、5至11所示之交易時間、地點，各以如附表一編號3、5至11所示之交易方式及金額，分別販賣如附表一編號3、5至11所示數量之第二級毒品甲基安非他命予蘇雨薇1次、李安祺6次、羅永燦1次。　

　⒉基於轉讓禁藥之犯意，以其所持如附表二編號1、2所示之行動電話作為聯絡工具（詳如下述附表一各編號所載），先後於如附表一編號1、2、4、12所示之時間、地點，分別轉讓如附表一編號1、2、4、12所示數量之第二級毒品甲基安非他命予羅春三2次、蘇雨薇1次、羅永燦1次。　

    嗣因警方依法對王恒台所使用如附表二編號1、2所示之行動電話門號實施通訊監察，並於民國111年3月15日8時45分許，在王恒台之新北市○○區○○街○段00號2樓居處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

　㈡所犯罪名：

　⒈被告就上開犯罪事實⒈所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共八罪），就犯罪事實⒉所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共四罪）；其因販賣、轉讓而持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒉被告前後八次販賣第二級毒品犯行及四次轉讓禁藥犯行，犯罪時間均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　

三、刑之加重及減輕事由：

　㈠被告前：①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第2505號判處有期徒刑8月（二罪）、4月（二罪），經本院以101年度上訴字第575號駁回上訴確定；②因施用、持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第485號判處有期徒刑10月、6月、4月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1064號判處有期徒刑7月（二罪）確定；④因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第675號判處有期徒刑5月、10月確定；上開各罪經臺灣新北地方法院以101年度聲字第5309號裁定定應執行有期徒刑5年確定，於106年6月29日假釋付保護管束，於107年10月31日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科多為施用毒品案件，為自戕健康之疾患型犯罪，與本案行為時間亦有相當間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上特殊原因，綜觀全案情節，對比本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪之法定刑，其罪刑應屬相當，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。　

　㈡行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。同理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。經查：

　⒈被告犯販賣第二級毒品罪共八罪、轉讓禁藥罪共四罪，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第11938號偵查卷宗【下稱偵卷】第225至227頁、原審111年度訴字第627號刑事卷宗【下稱原審卷】第165頁、本院卷第112頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

　⒉被告於偵查中供出其毒品來源「過敏」，經內政部警政署國道公路警察局實施通訊監察，認「過敏」涉有販賣毒品之犯罪嫌疑，報請臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵辦，查獲其人余政敏，於111年11月9日移送臺灣臺北地方檢察署偵辦，有被告刑事陳報狀及國道公路警察局111年8月29日國道警刑字第1110401526號函暨臺灣臺北地方法院通訊監察書、111年12月15日國道警刑字第1110421086號函暨解送人犯報告書在卷足稽（偵卷第483頁、原審卷第109至121頁、本院卷第101至105頁），即已查獲，考量被告之犯罪情節、犯罪所生危害，及其指述毒品來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，認不足以免除其刑，應就被告所犯販賣第二級毒品罪共八罪、轉讓禁藥罪共四罪，均減輕其刑。

　⒊以上刑之減輕，依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。

　㈢至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。甲基安非他命具有高度成癮性，為列管之毒品、禁藥，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告於110年10月至111年3月間，多次販賣、轉讓甲基安非他命，顯非僅止於偶然，對社會治安造成潛在危害，被告恣意販賣、轉讓甲基安非他命，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。

四、撤銷改判及量刑審酌事由：　　　　

　㈠原審以被告犯販賣第二級毒品罪共八罪、轉讓禁藥罪共四罪，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟查：　

　⒈被告前因施用毒品案件，經判處應執行有期徒刑5年，於107年10月31日執行完畢，於本案構成累犯，復經檢察官於本院審理時主張並提出前科紀錄為證明方法（本院卷第112、146頁），原審未予認定而未就加重與否說明裁量理由，尚有未合。

　⒉量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當(最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）。而執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）妥適裁量。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命雖達八次，然其中六次皆販售予李安祺，其販賣毒品之對象均為原已相識之朋友（偵卷第178、183、188頁），堪稱特定，復係接獲詢購毒品之來電，始生牟利意圖（偵卷第87至88、91、93至96頁），數量、價格亦非甚鉅，顯係基於同儕情誼少量販售，原審就被告所犯販賣第二級毒品罪共八罪，合併定應執行有期徒刑8年，顯有過重之情，其罪刑並不相當，自非允當。

　㈡從而，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固非有據，然就販賣第二級毒品部分指摘原審所定執行刑過重，則有理由，原審判決關於科刑部分復有未說明累犯認定及裁量理由之瑕疵，應由本院將原判決刑之部分（含定執行刑）撤銷。　

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次因施用毒品受刑之科處及執行之紀錄，素行不佳，深諳甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，因而為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利及為轉讓，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告國中肄業之智識程度（本院卷第89頁），身體健康情形（本院卷第135、151至152頁），於原審審理時自承之經濟能力、家庭生活狀況（原審卷第166頁），及被告犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，其各次販賣、轉讓甲基安非他命之數量或對價，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項（附表一本院宣告刑欄）所示之刑，資為懲儆。並依整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，分別就附表一編號3、5至11所示不得易服社會勞動之有期徒刑部分，及附表一編號1、2、4、12所示得易服社會勞動之有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張惠立 

　　　　　　　　　　　　　　　        法　官  鄭昱仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  廖怡貞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉芷含

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表二：