裁判書系統

111年度上訴字第4703號

上  訴  人 

即  被  告  鄭均彥

選任辯護人  葉志飛律師

            楊時綱律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第46號，中華民國111年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第24527、27707號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

鄭均彥明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由鄭均彥於不詳時、地，向不詳之人取得不詳數量之愷他命（起訴書漏載愷他命，應予補充）及摻有4-甲基甲基卡西酮毒品粉末之果汁包，並伺機販賣他人以牟利，嗣由「阿志」於民國110年8月13日晚上11時11分許起至同年月15日凌晨1時40分許，以通訊軟體「微信」與陳柏瑋聯繫販賣愷他命事宜，約定以新臺幣（下同）2,000元販賣第三級毒品愷他命1包（起訴書誤繕為含4-甲基甲基卡西酮之果汁包）以及交易時間、地點後，由「阿志」指示鄭均彥駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）至新北市○○區○○街00巷00弄0號旁之停車場（下稱本案停車場），鄭均彥於同年月15日凌晨1時55分許駕駛上開車輛抵達停車場後，指示陳柏瑋進入本案車輛右後座，然因陳柏瑋認為上開愷他命1包重量不對、價格過高，遂與鄭均彥進行議價，惟因鄭均彥無法決定，陳柏瑋遂以微信撥打電話詢問「阿志」，由「阿志」指示鄭均彥以1包1,900元之價格販賣該包愷他命予陳柏瑋，鄭均彥即交付愷他命1包（約1公克）予陳柏瑋並向其收取1,900元而完成交易。嗣鄭均彥駕駛本案車輛於同年月17日凌晨0時38分，行經警方在臺北市大安區市民大道4段與光復南路交岔路口，為警實施臨檢盤查，經鄭均彥自願同意受搜索後，警方在本案車輛後座之紙袋內，扣得鄭均彥所有含4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包314包（驗前總淨重約2,056.7公克、驗前總純質淨重約51.55公克），而悉上情。

甲、程序部分

壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

　　訊據被告固坦承持有第三級毒品果汁包314包，以及駕駛本案車輛前往停車場與陳柏瑋碰面，惟否認販賣愷他命予陳柏瑋，辯稱：我不記得我與陳柏瑋在停車場見面要做什麼，扣案毒品果汁包314包是我被查獲前買來自己要用的。辯護人則為其辯稱：本案僅有陳柏瑋單一指證，扣案果汁包並無愷他命成分，且陳柏瑋僅證稱取得白色粉末1包，並非捲菸，因此監視器畫面拍到陳柏瑋在停車場使用會產生煙霧之物品，是否即為愷他命，並非無疑問；陳柏瑋與「阿志」之微信對話紀錄中「1H2000、3H5700」，係「阿志」弟弟要與陳柏瑋合作傳播事業關於傳播小姐出場的每小時費用，並非愷他命每公克之價格。經查：

一、被告於110年8月15日凌晨1時55分駕駛本案車輛抵達本案停車場，被告下車與陳柏瑋碰面後，由陳柏瑋坐上本案車輛之右後座，嗣陳柏瑋下車，被告駕駛該車駛離本案停車場，其後被告於同年月17日凌晨0時38分，駕駛本案車輛行經事實欄所示臨檢地點為警盤查，經被告同意受搜索後，由警方在車輛後座紙袋內扣得被告持有之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包314包（驗前總淨重約2,056.7公克、驗前總純質淨重約51.55公克，鑑定結果如附表編號1所示）等情，業經被告供承在卷（偵27707卷第18-19、22、44-45頁，偵24527卷第14-15頁），核與證人陳柏瑋於偵訊及原審審理中之證述大致相符（偵27707卷第176-178頁，原審卷二第99-117頁），並有110年8月15日本案停車場監視器翻拍照片、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片、交通部民用航空航空醫務中心110年8月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年11月18日刑鑑字第1100090481號鑑定書可佐（偵24527卷第19-25、31-37、161-165頁，偵27707卷第77-84、161-162頁，原審卷一第51、59頁），此部分事實堪以認定。

二、本件愷他命之交易經過業經陳柏瑋指證明確：

　　證人陳柏瑋於偵訊及原審審理中一致結證：我與阿志以微信通訊軟體聯繫交易愷他命1公克2,000元，我先傳送微信訊息詢問阿志「你那有菸嗎?」以詢問是否有愷他命，「菸」就是指愷他命，阿志傳送「1H2000、3H5700、5H9000」即為愷他命價錢，阿志並詢問我在哪裡，我即提供我家樓下停車場的地址，確認好購買的愷他命數量和金額後，阿志才派司機即被告到本案停車場交易，被告駕駛本案車輛抵達停車場下車後，我有詢問被告是否為阿志，經被告稱是後，我與被告一同回本案車輛，被告要我坐本案車輛右後座，取出由夾鏈袋所裝的愷他命粉末1小包給我，但我感覺重量不對、價格過高，遂與被告議價，被告表示無法做決定後，我就撥打微信通訊軟體電話給阿志議價，微信對話中1分3秒的通話紀錄就是我打給阿志議價的通話，阿志同意降價為1,900元後，被告交付愷他命1公克給我，我支付1,900元給被告，被告將本案車輛駛離本案停車場後，我留在本案停車場將上開購入的愷他命捲菸抽掉後，方離開本案停車場等語（偵27707號第177-178頁，原審卷二第99-116頁）。

三、證人陳柏瑋前開指證，有如下補強證據可佐，堪認可信：

（一）依陳柏瑋與阿志間之微信對話紀錄，陳柏瑋於110年8月13日晚上11時11分許先詢問阿志「你那有菸嗎？」，經阿志回覆「有喲」，陳柏瑋再詢問「多少」、「全新沒拆的嗎」，阿志於同日晚上11時17分許回覆以「摩1H.2000、摩3H.5700、套5H.9000」（偵27707卷第74頁），此部分對話內容核與一般毒品交易慣以「菸」之暗語代稱愷他命之情節相合，且證人陳柏瑋於原審審理中明確證稱「（問：［提示微信訊息］你這邊問的是「你那有菸嗎？」，這裡『菸』所指為何？）愷他命」、「（問：你們平常『菸』就是指『愷他命』嗎？）對，現在基本上都不會說『你那邊有K嗎』，都是『有沒有菸』」（原審卷二第114頁）。又阿志於陳柏瑋詢問「多少」後，僅間隔約6分鐘即答覆「摩1H.2000、摩3H.5700、套5H.9000」，顯係阿志回答陳柏瑋上開「菸」之價格為1公克2,000元、3公克5,700元、5公克9,000元，且陳柏瑋亦證稱上開對話是其詢問阿志有無愷他命，以及阿志表示愷他命之價格為1公克2,000元等語（原審卷二第99、105、114頁），從而，陳柏瑋證稱欲以2,000元向阿志購買愷他命1公克等情，並非無據。

（二）觀諸證人陳柏瑋與阿志間之微信對話紀錄（偵27707卷第74-76頁），阿志於110年8月13日晚上11時29分詢問陳柏瑋「大概會約哪」，旋經陳柏瑋回答「我現在在中壢」，阿志則表示其在新莊，後續陳柏瑋與阿志相互詢問對方地點，陳柏瑋並於翌（14）日凌晨12時22分表示「靠邀，又錯過了」，可見阿志與陳柏瑋於此期間互相詢問對方所在位置，然恰巧所處地點不同未能順利碰面。嗣陳柏瑋於同年月15日凌晨1時40分詢問阿志「在哪兒」，經阿志回覆「板橋」，陳柏瑋旋提供其所在地為「○○街00巷00弄」，並緊接著在當天凌晨1時46分表示「00弄轉進來停車場」、「停車場進來右手邊第4台車」、「我在這等」，顯見陳柏瑋係向阿志表明自己位於本案停車場，而陳柏瑋再進一步詢問「他開車嗎」，經阿志於凌晨1時53分告以「開車」，陳柏瑋再詢問「車號」、「我這進來一台頭又大」、「不知道是不是」。

（三）由上開微信對話脈絡前後對照，可見陳柏瑋與阿志聯繫購毒事宜後，相約在○○街00巷00弄旁之停車場（即本案停車場）交易愷他命，陳柏瑋在本案停車場等待阿志指派之人到場，然因不知所指派之人為何人，屢屢詢問阿志該人是否開車、是否為駛入本案停車場之車輛。上情核與陳柏瑋所證其為確認被告是否為阿志指示到場之人，曾詢問被告是否為阿志等情（偵27707卷第177頁，原審卷二第99-100、103-104頁）相符，足認陳柏瑋所指與阿志聯繫購買1公克愷他命2,000元後，阿志遂指派司機（即被告）駕駛車輛至本案停車場，且被告下車後，陳柏瑋為確認被告是否為阿志指派之人，詢問被告是否為阿志乙節，並非虛言。

（四）陳柏瑋於110年8月15日凌晨1時40分以微信提供其地址為「○○街00巷00弄」，並於同日凌晨1時46至53分提供本案停車場之確切位置、詢問阿志該人是否開車後，再與阿志於凌晨1時53分以微信通話1分3秒（偵27707卷第76頁），嗣被告駕駛之本案車輛隨即在凌晨1時55分抵達本案停車場，上述經過有監視器翻拍照片可參（偵27707卷第78頁）。而陳柏瑋與阿志相約並提供所在位置之時間（凌晨1時40分），與被告駕駛本案車輛抵達本案停車場之時間（凌晨1時55分）甚為接近，僅差距約15分鐘，顯然並非巧合，適足徵陳柏瑋確係與阿志聯絡並約定在本案停車場交易愷他命後，經阿志指派被告攜帶愷他命到場，再由被告駕駛本案車輛如期至停車場與陳柏瑋完成交易愷他命。

（五）徵諸本案停車場之監視器翻拍照片，可見被告下車找尋陳柏瑋，並讓陳柏瑋從本案車輛右後座上車（偵27707卷第79-80頁），其後被告駕駛該車駛離停車場，陳柏瑋則於停車場使用產生煙霧之物品後，方步行離去（偵27707卷第81-83頁）。上開監視器畫面除可見雙方在本案停車場並非單純碰面，陳柏瑋既有進入本案車輛之舉動，且在該車離開現場後，有使用產生煙霧之物品，益徵陳柏瑋所證，係坐上本案車輛右後座與被告交易愷他命，並於被告駛離現場後，將甫購得之愷他命捲在菸內吸食，方離開停車場乙節，確屬實情。　　　

（六）基上，陳柏瑋所證向阿志購買愷他命並由被告前往本案停車場完成交易一節，有如上補強證據可佐，堪認可信。從而，被告與阿志共同販賣愷他命，由阿志與陳柏瑋聯繫並約定交易金額、數量，再由被告攜帶愷他命到場交付給陳柏瑋並收取價金，此情應可認定。被告空言辯稱忘記與陳柏瑋見面所為何事，顯係卸責之詞；辯護人主張阿志與陳柏瑋之微信對話是討論傳播小姐出場費用、本件只有陳柏瑋之單一指證，均不足採。

四、販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理。被告與陳柏瑋均稱彼此原本互不認識（偵27707卷第177頁，本院卷第101頁），若非有利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定，足見其確係基於營利之意圖而販賣愷他命甚明。

五、被告係基於販賣以營利之意圖而持有毒品果汁包314包：

    被告於本院審理中自承本件扣案之毒品果汁包314包為其所有（本院卷第94頁），並於偵訊中供稱：因壓力大、心情不好，故每日施用20至30包毒果汁包，剛做工地臨時工2週，日薪1,000元至1,300元不等，1週最多4日有工作，收入約2萬多元，做工地臨時工之前無業，生活開銷來源為家人1個月匯款3,000至5,000元資助，被告係向朋友借錢而以6萬4,000元購入320包毒果汁包，因怕家人發現會報警，故將施用後所剩之314包果汁包放車上（偵24527卷第84-86、98-99頁）。然依被告所辯僅因心情不好，竟須每日施用數量多達20至30包毒品果汁包，明顯超過單純施用毒品者每次吸毒以及短期內吸食完畢之份量，被告既須家人資助生活開銷、經濟狀況拮据，衡情若非有利可圖，被告自無必要向他人借貸約其收入3倍高之鉅額款項，購入320包毒品果汁包，並甘冒為警臨檢查緝之風險，將大量毒品果汁包放置車上之理，是認被告取得前開毒品之目的，應非單純供自己施用甚明。又吸毒者鮮少一次囤積如此大量之毒品供己施用，承受毒品變質或耗損之風險，堪認被告取得數量甚多之摻有4-甲基甲基卡西酮之果汁包，其目的除供自己施用外，應併有銷售牟利給不同需求購毒者之意圖。依卷內事證，既無證據證明被告已著手找到果汁包之買家即為警查獲，以其取得之果汁包數量，已逾單純自用所需，主觀上顯係基於販賣以營利之意圖而持有，至為明確。

六、被告基於營利意圖販賣愷他命及持有含4-甲基甲基卡西酮之果汁包，已如前述，然因被告否認販賣愷他命之犯行，復無證據證明被告是在不同時間、地點取得愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之果汁包，依罪證有疑、利歸被告原則，僅得認定被告是在不詳時間、地點同時取得上開2不同種類之第三級毒品。至起訴意旨主張被告向暱稱「!!」之成年男子購入摻有4-甲基甲基卡西酮之果汁包而伺機販賣，漏未敘及愷他命，應予補充；起訴書另將被告販賣予陳柏瑋之愷他命誤繕為含4-甲基甲基卡西酮之果汁包，然此業經原審及本院分別諭知被告及辯護人（原審卷二第124-126頁，本院卷第82-83頁），爰更正起訴事實如上。

七、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行已可認定，應依法論科。　　　　

貳、論罪部分　　　

　　按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就本案犯行與共犯「阿志」有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告於販賣行為前意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　

參、駁回上訴之理由

一、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定，並審酌被告明知毒品成癮性、濫用性及社會危害性強烈，對個人及社會之危害至深且廣，易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，仍漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟與阿志共同販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，其始終否認犯罪，犯後態度難認良好，考量本案毒品種類、數量、次數，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯行分擔之角色、犯罪情節及所生損害，暨其自陳高中肄業、打工、無扶養之人及家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另就沒收部分敘明：①扣案含4-甲基甲基卡西酮之果汁包314包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，盛裝上開毒品之包裝袋因難以與毒品完全析離，應視同該等毒品本身一併沒收，至鑑驗用罄部分已滅失，無庸併予宣告沒收。②扣案IPHONE行動電話1支固係被告所有，然無證據證明與本案有關，自無庸宣告沒收。③未扣案本件販賣毒品價金1,900元為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無違誤，應予維持。被告提起上訴執前詞否認犯行，然其確有上述犯行，業經本院詳述如前，是其提起上訴為無理由，應予駁回。　

二、至辯護人雖以：依陳柏瑋之證詞，其向被告取得白色粉末之愷他命，並非製成香菸形狀而可直接施用之愷他命捲菸云云，原判決認定陳柏瑋購得愷他命捲菸，顯然無稽（本院卷第39、94頁）。惟證人陳柏瑋於原審審理中證稱「當天我拿到的愷他命外觀就是夾鏈袋裝著，裡面是粉末」、「交易完成後，我把愷他命捲在菸裡面抽掉」（原審卷二第114-115頁），復依監視器翻拍照片，確實可見陳柏瑋在本案停車場使用產生煙霧之物品（偵27707卷第82頁），是認陳柏瑋所證將甫購得之愷他命粉末捲入香菸後施用一節屬實。又原判決犯罪事實欄係記載「鄭均彥交付愷他命1包（約1公克）予陳柏瑋」（原判決第2頁第12行），並非認定被告販賣愷他命捲菸；另原判決理由欄所載「陳柏瑋在本案停車場將甫購入之愷他命捲菸抽掉」（原判決第7頁第1行），實係指陳柏瑋將購得之愷他命捲入菸內吸食，並非謂被告以愷他命捲菸之型態販賣予陳柏瑋，原審之認定並無違誤，辯護人此部分主張應有誤會，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張智堯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第二十五庭審判長法  官 邱滋杉

                                      法  官 黃翰義

                                      法  官 邱瓊瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 桑子樑

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日

毒品危害防制條例第4條第3項　　　

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

附表：