裁判書系統

111年度上訴字第50號

上  訴  人 

即  被  告  林子恩

選任辯護人  邢  玥律師

            梁繼澤律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第153號，中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第7435號、110年度偵字第43、307號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分暨所定應執行刑均撤銷。

甲○○上開被訴部分，無罪。

其他上訴駁回。

甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。

一、甲○○知悉市面上流通之毒品咖啡包，係將咖啡粉混入不同種類數量之毒品，而含有二種以上之毒品。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國109年12月3日14時41分前某時，在不詳地點，以其持用之0000000000號行動電話登入通訊軟體Tik Tok，使用「芭樂」之暱稱（帳號：@user3onddusmaz），在「搖頭影片討論區」群組內，張貼「宜蘭地區自加」之訊息，暗示兜售毒品咖啡包，適為陳宏恩警員執行網路巡邏時發現，於同日14時41分許，以「老師上課囉」之暱稱登入，佯裝買家洽詢購毒事宜，雙方議定以新臺幣（下同）2,500元購買毒品咖啡包6包，並約定在宜蘭縣五結鄉中正路3段47巷巷口前進行交易。嗣於同日19時8分許，甲○○依約將含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮二種以上毒品成分之咖啡包6包，交予無交易真意之警員陳宏恩，欲收取款項時，經警表明身分當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包6包及0000000000號行動電話1支（廠牌iphone，含SIM卡1枚）。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

    按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決以下所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第70至72頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於警詢、偵訊、原審，對於上開犯罪事實均坦承不諱（偵字第7435號卷第9至12、51頁背面至53頁，原審卷第93、138頁），並有同案被告戴旭紘於偵訊、原審之供述可佐（偵字第7435號卷第58頁，原審卷第79頁），此外，並有宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵查佐陳宏恩職務報告、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Tik Tok群組訊息暨對話紀錄截圖、譯文及現場照片等件在卷足憑（偵字第7435號卷第25至26、28至32頁），並有上開咖啡包6包、0000000000號行動電話1支（廠牌iphone，含SIM卡1枚）扣案可佐。且扣案之咖啡包內紫色粉末（合計淨重25.95公克，驗餘淨重69.3344公克），檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（偵字第7435號卷第64頁），足認被告上開認罪自白與事實相符，堪予採憑。

二、按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。查本案毒品交易模式，係以通訊軟體微信與購毒者聯繫交易內容，並出面前往與購毒者約定之地點進行交易，倘無利可圖，何須親自將毒品送至約定地點，甚或刻意規避為警察查緝之風險而以暱稱透過網路通訊軟體進行聯繫。衡以一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，此等有償交易，本可從中賺取價差或量差，加以被告於警詢、偵訊時供承是因為缺錢，欲賺取差價，而以每包230元向戴旭紘購入毒品咖啡包後，再以每包500元之價格賣出於本案佯裝買家之警員等語（偵字第7435號卷第13、52頁背面），足認被告係基於營利之意圖而將含有第二級、第三級毒品成份之咖啡包販售予佯裝為買家之警員甚明。

三、至被告於本院審理時雖辯稱不知出售之咖啡包內混入之具體毒品種類或數量為何云云，然依本案被告出售之毒品咖啡包之購入成本遠高於一般即溶咖啡包之價格，且每包可賺取之價差高達270元，已可見被告主觀上可得知悉該咖啡包內混入之毒品成分較為複雜，始有此等價差可圖，況被告在其與暱稱「氣在來」者之通訊軟體對話紀錄中，亦詢問對方「如何？」、「舒服的、正常」，對方則回稱「一直想吐」、「我喜歡硬」等語，此有對話紀錄截圖在卷可稽（偵字第7435號卷第33頁），而被告於警詢時復自承，是詢問對方施用後的效果如何，對方說一直想吐，比較喜歡硬（意指亢奮）的毒品咖啡包等語（偵字第7435號卷第15頁），可見被告主觀上對於毒品咖啡包內混有不同種類之毒品，而在施用後會有不同之效果一節，亦有所認識。被告在出售本案毒品咖啡包時，並未確實區辨該咖啡包究係混入何種毒品，足認其對於所出售之咖啡包混有上開二種以上之毒品成分一節，並不違反其本意，而具有販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信，應以其前於偵訊、原審時所為認罪自白較為可採。　　

四、從而，被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，而硝甲西泮（Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone），則屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。　

二、又依毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。

三、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第6項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告固以一行為犯販賣第二級、第三級毒品未遂，而另符合毒品危害防制條例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應適用最高級別之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪之法定刑，並加重其刑。起訴書漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟本院上開論罪，與檢察官起訴書所認，二者社會基本事實同一，且經本院告知變更後之法條予以被告辯論之機會（本院卷第59至60、125頁），自得予以變更起訴法條。被告基於前開犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，惟因喬裝買家之警員並無購買毒品之真意而未完成毒品交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

四、有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決要旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之全部犯罪事實，於偵訊、原審均為認罪之陳述，已如前述，而於本院審理時，就販賣扣案之含有第二級、第三級毒品咖啡包未遂之基本犯罪事實亦為認罪陳述（本院卷第69、772至73頁），依照前開說明，應認被告於本院審理時對於主要犯罪事實已為肯定供述，而符合毒品危害防制條例第17條第2項於歷次審判中自白之要件，應遞予減輕其刑。

五、有關毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　  按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。被告於警詢時已供出其本案販售之毒品咖啡包，係於查獲當日17時40分許以每包230元、合計1380元向戴旭紘購入（偵字第7435號卷第12至13頁），嗣經警循線追查，將戴旭紘移送由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴而查獲，並由原審對戴旭紘判處罪刑在案（參見宜蘭縣政府警察局刑事案件移送書、起訴書、原審判決書，偵字第307號卷第3至4頁，原審卷第11至15頁，本院卷第77至83頁）。被告既已供出毒品來源，因而查獲毒品來源戴旭紘，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應遞減其刑。

六、本案無刑法第59條規定之適用：

　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告意圖營利而著手於販賣混合第二、三級毒品二種以上毒品犯行，造成毒品流出市面之危險，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。至被告本案販賣毒品之數量、情節、犯後坦承犯行之態度等，均足於依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞予減輕其刑後之法定刑範圍為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。

肆、駁回上訴之理由：

    原審以被告就販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，犯罪事證已臻明確，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第9條第3項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第25條等規定，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品數量、所生危害程度，並考量被告始終坦承犯之犯後態度，與智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑1年；並說明：扣案之毒品咖啡包6包（含外包裝袋6個）均屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又扣案之被告所持用之0000000000號行動電話1支（廠牌iphone，含SIM卡1枚)為供本案犯罪所用之物，依同條例第19條第1項規定宣告沒收。核原判決認事用法均無不當，所為量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告上訴意旨所辯不知其所販賣毒品咖啡包內含有何種毒品部分，業經本院指駁如前，自非有據，被告仍執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

伍、緩刑宣告之說明：

    被告前無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第33頁）。被告於本案行為時年僅19歲，因受價差利益之誘惑致罹刑典，為警查獲後始終坦承犯行，並供出毒品來源，足認經此偵審程序，已能知所警惕而無再犯之虞。相較於施加短期自由刑，予以被告相當時數之義務勞動及法治教育，反更能促使被告於緩刑期間遵守法秩序，以義務勞動回饋社會之方式建立同理心、深自反省自身犯行，避免再犯，是上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，並為確保被告記取教訓，併依刑法第74條第2 項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1項第2 款，於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又前開緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75 條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。　　

乙、無罪部分（即原判決犯罪事實一、（一）部分）

壹、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於109年11月25日22時前某時許，在不詳地點，以其所使用行動電話連結網際網路登入LINE通訊軟體，使用暱稱為「氣在來」之帳號，與周○晉聯繫，並約妥毒品交易事項，雙方隨即於同日22時許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號附近碰面後，周○晉立即交付500元之現金予被告，被告則交付海豚包裝之內含甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包1包予周○晉，以此方式完成毒品交易，而藉此牟利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。

參、公訴意旨認被告另涉犯販賣第二、三級毒品罪，無非係以被告之自白，證人周○晉之證言及卷附被告與周○晉間之通訊軟體對話紀錄截圖為其主要論據。訊據被告於本院審理時固供承有於上開時、地與周○晉進行交易，並取得價金500元等情，然辯稱：伊不知道咖啡包之內容物為何等語，而堅詞否認犯行。經查：

一、證人周○晉於偵訊時固指稱：109年11月25日晚上9點多，有透過通訊軟體Tik Tok跟被告相約在來來釣蝦場門口見面，以500元交易1包咖啡包，伊給被告500元，被告給伊1包咖啡包，施用以後有毒品的效用，在通訊軟對話中所說「一直想吐」就是施用後的反應等語（偵字第43號卷第39頁），是由證人周○晉所述，與一般常見之施用毒品後之反應不同，已無法認定被告與周○晉所為交易之咖啡包究竟混入何種藥劑。況周○晉於109年12月5日為警採取尿液檢體（檢體編號：TA0000000）送驗結果，呈甲基安非他命、硝甲西泮代謝物均陰性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可憑（本院卷第94至97頁），亦無法證實周○晉於109年11月25日服用之咖啡包含有與扣案毒品咖啡包相同之成分，自無法據為不利於被告之認定。

二、雖被告於偵訊時供稱其販售予周○晉之咖啡包外觀為「海豚」、是戴旭紘給伊等語（偵字第43號卷第40頁），且證人周○晉亦稱被告販售給伊的咖啡包外型是海豚等語（偵字第43號卷第39頁背面）。然被告前開為警查獲扣案之6包毒品咖啡包，係於109年12月3日17時40分許向戴旭紘購得一節，已如前述，則被告前於同年11月25日販賣予周○晉之咖啡包，顯無可能與扣案之毒品咖啡包同時購得；況證人戴旭紘於偵訊時證稱：（問：被告稱109年11月25日有賣給一個叫周○晉的，咖啡包也是跟你拿的，有何意見？）伊不知道此事等語（偵字第7435號卷第59頁），亦無法佐證被告所稱賣給周○晉之咖啡包係向戴旭紘購得之說法為可信，自不能僅以被告供稱係向戴旭紘取得，即逕行推論被告販售予周○晉之咖啡包成分與扣案之毒品咖啡包相同。至被告雖供承賣給周○晉之咖啡包外觀為「海豚」，然依實務上所見之毒品咖啡包，本因係由賣家任意以各式毒品混入咖啡粉自行封裝，而有各式不同圖案之外包裝，且縱使印製相同圖案之外包裝，往往顏色亦有不同，本件被告所稱販售予周○晉之咖啡包並未扣案，無從證實被告所稱之「海豚」圖案，究否與扣案毒品咖啡包之外包裝相同，遑論無從進一步鑑驗周○晉取得之咖啡包內容物之成分，則由被告所稱賣給周○晉之咖啡包外包裝與扣案之毒品咖啡包相同一節，無法進一步推論被告亦有販賣含有第二級、第三級毒品成分之咖啡包予周○晉之犯行。

三、綜上，由檢察官所舉證據，無法證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級、第三級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據足以認定被告涉有此部分犯行，既然不能證明被告有此部分犯罪，即應就其被訴販賣第二級、第三級毒品部分為無罪之諭知。

肆、撤銷原判決有關被告犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分之理由：

    原審未就被告此部分被訴販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪嫌予以詳細勾稽，逕憑證人周○晉、戴旭紘之證言及通訊轉體對話擷圖，即認被告之自白為可採，而就此部分為被告有罪之認定並予科刑，即有未洽。被告上訴否認此部分犯罪，指摘原判決論罪科刑不當，為有理由，應由本院予就公訴意旨所指被告此部分犯罪部分以撤銷改判，諭知無罪之判決。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　12　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  王美玲

                                      法　官  陳銘壎

                                      法　官  汪怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  高妤瑄

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　12　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。