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111年度侵上訴字第264號

上　訴　人　

即　被　告　廖振言　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人  陳建州律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第42號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37679號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

廖振言犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付

保護管束。

一、廖振言與代號AD000-A110234號成年女子（真實姓名詳卷，下稱A女）為網友關係。於民國110年4月27日凌晨0時58分許，廖振言與A女相約在新北市○○區○○街000號見面吃消夜，吃完消夜後，同日1時許廖振言表示欲至A女位於新北市○○區（完整地址詳卷）之住處聊天，至2、3時許廖振言進而進入A女房間內，基於強制性交之犯意，竟不顧A女表示「不要碰我」等語，且多次將其推開，違反A女意願，不顧A女之拒絕，強行撫摸A女胸部，並以手指、生殖器插入A女陰道之方式，接續對A女為強制性交得逞。嗣經A女報警處理，始悉上情。

二、案經A女訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。又足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本件上訴人即被告廖振言（下簡稱被告）經檢察官以刑法第221條第1項罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬司法機關所公示之文書，為避免A女身分遭揭露，依上開規定，對於A女之姓名及年籍、地址等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引被告以外之人之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院審理中積極表示同意引用為證據（見本院卷第181頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為本件之證據。

　㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告就於前揭時間、地點，違反A女之性自主決定意思，以手指、生殖器插入A女陰道等事實，於本院審理時已自白不諱（見本院卷185頁），且查：

　㈠核與A女證述情節大致相符（見偵查卷第37至39頁、侵訴字卷第170至202頁）：

　　1.A女於偵查中先指訴稱：當天我們約凌晨左右吃飯，吃完飯後被告送我到樓下，到我家時大概凌晨1點多，被告說想上樓聊天，我一開始覺得不妥，但後來他求了幾次，還是同意。上樓後我們坐在客廳聊天，聊工作跟他的前女友，然後我吃思覺失調症的藥時間已經過了，我就回房間吃藥，被告突然進來我房間說要聊天，聊了幾句後，我突然很想睡覺，就睡著了，睡著之後我醒來，發現被告把手伸進我衣服摸我胸部，我把被告手撥開，並說不要，但被告還是繼續摸，接著被告試圖要用手摸我下體，我直接拒絕他，我要被告離開去洗手，目的是支開被告，讓被告冷靜一下，後來被告很快從廁所回來，並直接把手伸進內褲摸我下體，有把手指插入我下體，接著他把我褲子脫掉，用生殖器磨蹭我，我怕得性病要被告戴保險套，被告戴完保險套就直接用生殖器插入我陰道，當時我有試圖推開被告，但被告用手壓住我兩隻手的上臂，而且被告身型很高大，所以我沒法推開他，我不確定被告有無射精，但被告結束後有去廁所，出來後才把保險套丟掉。當時我想要保護自己，有要求被告戴保險套，我覺得自己無法逃脫，至少要保護自己等語（見偵查卷第37至38頁）。

　　2.嗣A女於原審時證稱：（問：110年4月27日凌晨時許，妳有無與被告碰面？）凌晨時許我們去○○○○國小附近見面，然後再去吃魷魚羹，吃完後被告騎機車送我到我家附近樓下，他有要求我要上樓聊天，當時我覺得很晚，不太妥，有拒絕他，後來他又反覆要求，我想他看起來不像壞人，就讓他來我家聊天一下。（問：進入妳家後，接下來發生什麼事？接下來一開始我們坐在客廳聊天、喝茶，聊了一陣子，因為我的吃藥時間已經過了，我每天都是12點左右吃藥，因為已經差不多到2、3點，就先進去房間吃藥，後來被告有進來我房間跟我聊天、看我吃藥，我吃藥之後就想睡了，就有小睡一下，我不知道怎樣就睡著了，本來以為可以聊整晚，後來就睡著了，因為很晚了，後來被告的手就開始亂摸我的胸部，那時候我就嚇醒，後來他就手要摸我的下體，我就叫他去洗手，想說支開他，讓他冷靜一下，因為我期間都有不斷的拒絕他，有口頭拒絕，也有推開他，但他好像沒辦法冷靜，後來他去廁所之後回來就直接用手指插入我的下體，後來就把我的褲子脫了，然後就直接用生殖器插入我的下體。（問：妳說妳有推開被告及拒絕被告，被告以什麼強制力讓妳無法拒絕？）那時候因為我吃了藥，有點昏昏沉沉想睡，他有雙手壓住我的雙手上臂，但是我沒有力氣整個掙脫。（問：被告壓制妳的過程中，妳有無試圖呼救？）我有明確拒絕被告，但因為已經深夜了，我不想驚動鄰居，所以我並沒有大聲呼救，我覺得很丟臉，而且那是我的居住處，我要長久居住在那邊，我不可能在那邊難以做人，所以我並沒有大聲呼救，但我有明確地不斷拒絕他等語（見侵訴字第171、175頁）。

　　3.依A女上開證述，其對於本案發生過程中，有明確向被告表示拒絕發生性行為之言詞及舉動，以及被告不顧其抵抗及拒絕，違反其意願，強行以手指進入其陰道，復將其陰莖插入其陰道等強制性交過程，前後證述均一致。又被告與A女僅為網友關係，且當時A女與被告初次碰面，雙方並無特殊之仇恨怨隙關係，若非A女確遭被告性侵，實無虛構事實以陷害被告之必要。

　㈡A女前開證述，有下列補強證據可資佐證，足認其證述應具憑信性：

　　1.本件事後（即110年4月27日凌晨4時20分許）於通訊軟體LINE中A女與被告對話稱：「我不喜歡你，身上臭臭的，...被你硬來我下面有流血，你保險套有掉嗎?我不想懷孕」等語，即已明確對被告稱，遭被告以強硬方式，進行性交，導致下體流血，復稱「哪你剛幹嘛硬來，我有告訴你不要碰我」、「我有推開你很多次、只是想睡覺我無法一直回你」、「讓你來是因為我們認識多年，不是對你有意思，不是說好了只來聊天嗎」等語（見偵查卷第21頁、彌封卷第31至31頁），顯示告訴人當時確實有拒絕與被告性交，而被告則回以「情緒到了」、「對不起，是我自作多情了，是我自以為你也喜歡我」等語（見同上卷），顯示被告當時係因「情緒到了」，而未能顧及告訴人明確拒絕與之性交之意思，仍肆意進行，以致造成A女下體流血，並對其道歉。而告訴人A女嗣後於亞東紀念醫院110年4月27日受理疑似性侵害事件驗傷時，亦查出於會陰6點鐘方向，有約0.5公分之新裂傷，此有上開醫院之診斷書1份在卷足憑（見不公開彌封卷第5頁），經核與上開告訴人A女所述亦相符合。足見A女指證被告未經其同意對其強制性交，並非虛構。性侵害之被害人遇害時反應不一，A女之反應並未重大異於常情，被告與A女為網友關係，雙方雖認識多年，然案發前未曾碰面，可認雙方並無特殊情誼或交往關係，此時依前揭最高法院見解，被告自應清楚探求A女之真意，不得因A女同意其進入家中聊天，而即認為A女對其有同意性交之意，A女既已「多次推開」被告，且表示「不要碰我」等語，顯見A女並不願與被告發生性行為，自不能僅因A女沒有以大聲求救、呼喊及逃跑等方式表達「堅決反對」，而認被告未違反A女意願。

　　2.又依A女之臺北市立聯合醫院病歷資料顯示，案發前A女至臺北市立聯合醫院松德院區就醫，有使用「aripiprazole」藥物治療，而「aripiprazole」藥物治療較常出現暈眩、靜坐不能等副作用等情，此有臺北市立聯合醫院111年8月3日北市醫松字第1113046954號函暨附件A女病歷資料在卷足憑（見侵訴字卷第221至261頁），是A女陳稱：因為吃藥想睡而無力反抗等語，顯有依據。

　㈢是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

　㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

　㈡被告對A女為強制性交前強行撫摸A女胸部等強制猥褻行為，係強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。

　㈢被告先後強以手指插入告訴人陰道、再將陰莖插入告訴人陰道之強制性交行為，係於密切接近之時間，在同一地點實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，顯係基於單一犯意而為，應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。

　㈣刑之減輕事由：

　　1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

　　2.經查：刑法第221條第1項強制性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，被告對A女為上開強制性交犯行，固屬不該，然被告於本院審理時業已坦承犯行，並與A女以20萬元達成和解，且被告亦已依和解內容全數清償完畢，有和解筆錄附卷可佐（見本院卷第189頁）。參以A女於和解中表示：願意給予被告自新之機會，同意被告為緩刑等語，有前開和解筆錄可參，可認被告已有相當悔意。復衡以被告雖違反A女之性自主決定意思，然本案犯行之手段非以暴力、恐嚇等手段為之，其惡性及犯罪情節究與一般暴力性侵犯罪有別，其犯罪情節及手段尚屬平和，如科以3年以上有期徒刑，仍有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。　　

參、撤銷原判決之理由

　　原審以被告罪證明確，予以科刑，固非無見，惟本件被告整體犯罪情狀以觀，審酌被告所為非以暴力、恐嚇等手段為之，其惡性及犯罪情節究與一般暴力性侵犯罪尚屬有別，於本院審時已有前揭和解實據，如科以刑法第221條第1項強制性交罪最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，而應有刑法第59條之適用，原審漏未審酌及此，尚有未洽。從而，被告提起上訴，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷予以改判。

肆、撤銷後本件之科刑及緩刑之諭知

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女為網友關係，被告竟為滿足一己性慾，以前述違反A女意願之方式，對其為強制性交，致其身心蒙受相當程度之傷痛，實屬不該，然被告已於本院審理中坦承犯行，幡然悔悟，且與A女達成和解並予以賠償及獲得A女之原諒，再衡量被告具有專科畢業之智識程度、目前待業中，需扶養高齡父母（以上均見本院卷第185頁），併被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

　㈡緩刑之諭知：

　　1.查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，且犯後於本院審理時業已全部坦承犯行，深知悔悟，本院認其經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，且參酌A女於和解程序表示之意見：願意給予被告自新之機會，同意給予被告緩刑自新之機會等語（見本院卷第189頁），認宜給被告緩刑機會。是堪認對被告所宣告之刑有以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。

　　2.又為確保緩刑之成效，透過保護管束之執行，觀察被告之表現及暫不執行刑罰之成效，配合撤銷緩刑宣告之規定，強化惕勵自新之效果，是爰依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知緩刑期間一併宣付保護管束，以加強緩刑之功能，期其自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官邱蓓真提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  章曉文

                                      法　官  郭惠玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  湯郁琪

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第221條（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。