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111年度侵上訴字第276號

上　訴　人　

即　被　告　盧○○　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　林珊玉律師

　　　　　　張宸浩律師

上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第72號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6519號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑及定應執行刑之部分撤銷。

盧○○經原判決認犯乘機性交罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內接受性別平等方面之法治教育課程參場次。

壹、本院審理範圍：

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或○○處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或○○處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、○○處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、○○處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

二、本件經被告盧○○提起第二審上訴，並於本院審理程序中明示僅針對量刑上訴，有本院民國112年4月27日審判筆錄可稽（見本院卷第146頁），依上開說明，本院應依據原審法院所認定之犯罪事實，僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至原判決其他部分則非本院審理範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯法條及罪名：

一、犯罪事實：

　　被告與告訴人即代號A號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前為男女朋友，雙方以情感為基礎，發展親密之社會互動關係，而屬家庭暴力防治法第63條之1規定之曾有親密關係之未同居伴侶。緣被告與A女自108年9、10月間起開始交往至109年2月26日間，A女偶爾前往被告位於○○市○○區○○街0段000巷00號00樓之住處（下稱被告住處）過夜，被告亦偶爾前往A女位於○○市○○區之住所（地址詳卷，下稱A女住所）過夜，而A女因工作勞累，熟睡後不易清醒。詎被告明知如此，竟為下列2次乘機性交犯行：

  ㈠於109年1月3日凌晨某時，在其○○住處房間內，見A女熟睡之際，竟基於乘機性交之犯意，脫去A女內褲，以其陰莖插入A女陰道方式，對A女乘機性交得逞1次。

　㈡於109年2月25日凌晨某時，在A女住所房間內，再趁A女熟睡，以其陰莖插入A女肛門方式對A女為乘機性交得逞1次。

二、所犯法條及罪名：

　㈠核被告所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

　㈡被告所為2次乘機性交犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢查本案被告與告訴人A女為男女朋友，然僅偶爾會互相至其居所同住，尚難認定其等於本案前有同居之情事，僅得認屬曾經交往而未同居之男女朋友，而為家庭暴力防治法第63條之1第2項所稱之親密關係伴侶，又該條第1項並未準用同法第2條第2款家庭暴力罪規定，是被告本案所為，不另成立家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，公訴意旨此部分所指，尚有誤會，附此敘明。

參、本院之判斷：

一、被告上訴意旨略以：被告業已坦承犯罪，並與A女達成和解，請從輕量刑並給予緩刑等語。

二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而其所謂「犯罪之情狀」，係審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告於本案所為之乘機性交行為，固無足取，然其所涉係法定刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度非輕，衡以被告於上訴後業已坦承犯行，並與A女達成和解，當場給付新臺幣（下同）140萬元之業務專用支票予A女，除於和解筆錄載明「告訴人同意不再追究本案之民事、刑事責任，並願原諒被告並給予被告緩刑自新之機會」等語外，A女亦當庭陳稱：「如和解筆錄所載我會原諒被告，如果可以諭知被告緩刑的話可以給被告緩刑的機會，因為被告尚有小孩需要照顧，我希望小孩的身邊有父親照顧」等語，有本院112年4月27日審理筆錄、和解筆錄在卷可稽（參本院卷第151至152、154之1至154之2頁），堪認被告確有努力彌補過錯，並已得告訴人A女之原宥，所為尚非達罪無可赦之嚴重程度，且別無其他刑度減輕事由，而有情輕法重之情，在客觀上顯非不可憫恕，爰就其所犯2罪均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、原判決撤銷改判之理由：

　㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於本院審理時坦承犯行，並與A女達成和解，犯後態度已有改變，尚具上開刑法第59條酌減其刑之事由，原審未及審酌於此，所量處之刑度容有未洽。被告上訴請求從輕量刑，即非無據，應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告為圖一己私欲，罔顧A女之性自主決定權，竟趁A女熟睡之際為2次乘機性交犯行，所為非當，然考被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其本院被告前案紀錄表可稽，於上訴後業已坦承犯行，及與A女達成和解、賠償損害，並得A女之原諒宥恕，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、侵害程度，及其自述高職畢業之智識程度、有父母、4歲子女需扶養、從事室內裝潢業、每日收入1,000元至1,200元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

四、諭知被告附條件之緩刑：

　　被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時衝動失慮致罹刑章，事後已坦承犯行，表達悔意，並與A女達成和解、賠償損害，及得A女原諒宥恕，均如前述，堪認歷此教訓當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑3年，以勵自新。惟慮及被告所犯係侵害他人性自主權之犯罪，為促其日後尊重他人，謹慎行事以預防再犯，本院認有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定後1年內接受3場次有關性別平等之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  廖建瑜

                                      法　官  吳勇毅

                                      法　官  林呈樵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　謝雪紅

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第225條

（乘機性交猥褻罪）

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。