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111年度侵上訴字第277號

上  訴  人 

即  被  告  廖金德

選任辯護人  謝清昕律師

(法扶律師)  張義閏律師       

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第50號，中華民國111年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第21827號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

廖金德犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。

一、廖金德與代號AE000-A110215之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）同為桃園市龍潭區某國小（地址詳卷）之志工，於民國110年5月12日下午某時許，廖金德騎車搭載A女就醫後返回A女位於桃園市○○區之住處（地址詳卷），嗣於同日下午4時30分許，竟基於強制猥褻之犯意，在浴室為A女擦拭敷料之際，違反A女意願，不顧其推拒並明示拒絕，吸吮A女乳房，對A女為強制猥褻得逞。

二、經A女訴由桃園市政府警察局龍潭分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告廖金德及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

    訊據被告廖金德固坦承於上開時間、地點，搭載A女就醫後，再搭載A女返回A女住處，並在浴室持毛巾擦拭A女脖子、背部，斯時A女並未身穿上衣，然矢口否認上揭犯行，辯稱：當時A女下半身有穿短褲，上衣是A女自己脫掉的，伊拿毛巾沒有擦A女前胸，沒有吸吮A女乳房云云。經查：

一、被告於上開時地，搭載A女就醫後返回A女住處，並在浴室A女並未身穿上衣時，持毛巾擦拭A女脖子、背部等情，業據被告於原審及本院準備程序時自承無訛，核與證人即被害人A女證述之部分情節大致相符，並有A女手繪性侵害案件現場繪製圖(見偵卷第41頁)、被告行車軌跡(見偵卷不公開卷第22頁)等在卷可佐，是此部分事實首堪認定。

二、關於被告是否涉有上揭強制猥褻犯行，經查：

　㈠證人A女於偵訊時具結證稱：伊與被告都在國小當志工，認識很多年，案發當天右手不舒服，想去國術館看醫生，被告說載伊過去，後來被告說他去龍潭公司、等伊療程結束他再載伊回家。之後被告載伊回家、把車停在院子，把大門關起來。伊走到客廳時，被告拉住伊衣服推往浴室，之後就把伊衣服脫光。當天是穿黑色短袖衣服，沒有扣子，被告把伊衣服和內衣都脫掉，伊當時是背對著被告，伊問被告為何要脫內衣，被告說因為推拿有膏藥黏黏的不舒服，伊當時肩膀不舒服，肩膀和上手臂都有敷料，被告說一起脫掉擦的比較乾淨，他把伊壓在洗臉盆那邊，他整個身體都壓上來、把伊身體轉過來，用毛巾擦伊肩膀及胸前的敷料，伊嚇到不知道如何是好，接著被告蹲下來咬伊的乳房，伊試圖推被告，但是推不動，伊跟被告說不要弄，被告咬得很用力，怎麼推都不鬆口，伊還有推被告的頭。隔天伊跟女兒講，伊女兒怕被告再來騷擾，就在家裡裝監視器等語(見偵卷第55至57頁)。嗣於原審審理時具結證稱：被告與伊都是國小志工，認識很多年，案發當天因為伊右手痛，去找師傅熱敷，當天師傅有幫伊整個背貼鋁箔紙熱敷，是被告載伊去的，當天被告叫伊在國術館等他，他會載伊回家，到家後伊開了大門被告就跟著進來，接著他就把大門關上，進去的時候，被告就拉住伊衣服、像押著伊的樣子往浴室走，到浴室被告就把伊衣服脫光光，說他要幫伊擦拭，伊說擦也不需要脫光，被告還用嘴巴吸伊乳房，兩邊的乳房都有，讓伊一邊乳房很痛，被告是用半蹲半跪的姿勢，因為伊右手受傷，只能用左手嘗試去推開他，但伊根本無法推開他。這件事發生後伊隔天跟伊女兒講，詳細日期伊不記得了，伊女兒就說要去驗傷報案，伊只記得伊跟女兒講的那天就去警察局備案、醫院驗傷，110年5月25日被告還來伊家跟伊道歉、希望伊不要告他等語（見原審卷第99至109頁）。依照證人A女上開證詞，其就案發當日被告載送其至國術館就診、返家後在其浴室遭被告脫去上衣，A女推拒並明示拒絕，被告仍以嘴吸吮A女乳房等情，前後於偵訊及審理時始終指述一致，並無重大矛盾、明顯瑕疵之處，而被告與A女於案發時僅同為國小志工，A女既經具結，實無刻意造假或誣陷被告之動機；且A女前後證述一致，無何扞格或矛盾之瑕疵，於證述時亦未見猶豫不決或反覆不一之情事，就遭被告性侵害之過程，亦能為具體、詳細、前後一致之描述，而無任何抽象、避重就輕或誇大情節之說詞，難為虛妄。

  ㈡證人即A女之女代號AE000-A110215A之成年女子(下稱B女)於偵查中具結證稱：伊與A女沒有同住，伊忘記A女是以LINE還是當面跟伊說的，她說她被性侵，A女當時情緒低落在哭，伊問是誰，A女就說是被告，她都稱被告為廖大哥，A女說原本她要去推拿，被告載A女去國術館，再載她回家，被告說可以幫A女擦身體卻藉此撫摸A女身體，過程中A女說她有反抗。A女說這段過程時一直哭很氣很恨，伊聽了就帶A女去報警，A女當時在醫院沒有檢驗下體，因為被告不是用生殖器插入，驗了也沒用，這是當場聽醫生說的，A女本來就有憂鬱症，案發後情緒更差，還鬧自殺，伊和伊的小孩輪流回去照顧A女，伊的小孩覺得A女這樣很危險，才在A女住處院子和客廳裝監視器等語(見偵卷第103至104頁)，則A女於告知B女有關被告對其所為之本案犯行時，確有顯現出哭泣、氣憤等情形，而屬A女證述以外之別一證據，自屬適格之補強證據，而足以補強佐證A女證述之憑信性。

　㈢另參卷內國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，記載A女於110年5月18日就診時其左側乳頭紅腫，2點鐘方向細微傷口等情(見偵卷不公開卷第15至17頁)，更與A女上揭證述其遭被告以嘴巴吸伊乳房、其中一邊乳房很痛等節相符；本件又有A女住家照片(見偵卷不公開卷第20至21頁)、A女手繪性侵害案件現場繪製圖(見偵卷第41頁)、A女家中監視器錄影光碟及臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄、(見偵卷第71至73頁)等在卷可佐，上開證據均與證人A女之上開指訴相互印證，俱足以補強佐證A女證述之憑信性。

三、綜上，被告所辯，不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

　　核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。起訴書雖以被告係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪（此部分本院認尚不構成，理由詳後述不另為無罪諭知部分），惟起訴之事實包含強制猥褻部分，本院自得於審理後改諭知較輕罪名，爰依法諭知另涉犯上開法條。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告除在浴室吸吮A女乳房為上揭強制猥褻犯行外，再將A女推至客廳沙發，強行解開A女褲子鈕扣及拉鍊，以手伸入A女內褲並以手指插入A女陰道，對A女為強制性交得逞，而認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決參照）。查本件A女雖指述被告係以手指插入其陰道而為性交行為，然此部分A女於110年5月18日就診時表示拒絕採檢陰部部分，有上揭驗傷診斷書在卷可參（見偵卷不公開卷第17頁）。且依該驗傷診斷書上所載本件案發時間為110年5月12日，A女遲至同月18日始前往醫療院所採證，亦有上揭驗傷診斷書附卷可參（見偵卷不公開卷第15頁），而就A女所述案發當日被告係以手指侵入其陰道，然此部分尚乏積極客觀證據足以補強A女之證述，是難為被告不利之認定。

三、另按法院對於被害人之指證是否確屬可信，仍應詳加調查審酌，必其指證並無重大瑕疵，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。最高法院108年度台上字第2037號刑事判決可資參照。本件A女之女雖於偵查中證述A女於談到本件性侵案之時，有哭泣、氣憤之情，雖可證明A女談及相關案情心情不悅，然就A女遭被告指侵部分，係聽聞A女轉述，除此之外，即未再有其他具體證述（如A女下體有何受傷不適等情），是此部分，難認已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而難為被告不利之認定。

四、復參以告訴人A女提供與被告對質之錄音檔，其中雖有被告自承有幫A女擦拭身體，以及於A女質問「那天被你弄之後，我馬上去浴室洗澡」、「你對1個女人家做這件事情，應該嗎？」時，先後答稱：「就失禮了，不好意思。」及「是不應該。」，但對於A女稱：「你不應該脫我褲子，你的手也不應該伸」之質問，告訴人並未提供被告有何肯定之回應等情，有臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可佐(見偵卷不公開卷第72至73頁)。另A女於案發後即110年5月28日傳送「廖大哥，OO(即A女之名字，下同)希望你不管發生了請你要勇敢面對自己，只是OO感到很可惜失去了一位好朋友」、同年10月19日傳送「廖大哥，很抱歉到時候OO會實話實說」、同年11月3日傳送「廖大哥，你辛苦了，OO很抱歉給你增加麻煩自己的身體要保重」、同年11月25日傳送「廖大哥，OO真的對你很慚愧」等語之LINE對話訊息(見偵卷不公開卷第45至88頁)，而佐證A女對被告提告表示歉意，是此部分或可佐證被告有對A女為上揭猥褻犯行，然難以佐證被告確有以手指伸入A女陰道，而無法補強A女之證述，難為被告不利之認定。

五、再參以A女雖指述被告於5月12日對其性侵，然於同年5月31日即傳送「廖大哥感謝你OO這幾天因為手被油燙傷心裡很不舒服，剛好你傳了一首音樂讓我聽謝謝你」；另於同年6月1日傳送「OO忘了跟你說一聲茶葉很好，很感謝你」。等表達謝意，有被告與A女LINE對話截圖可參(見偵卷不公開卷第72至73頁)；另於同年9月16日傳送「廖大哥你可以跟他說我不會找他，但是警察會找」；同年10月29日傳送「你問一下你的好朋友連師兄有沒有被警察情（應為「請」之誤）去做比（應為「筆」之誤）錄...，他欺負我還讓我下體流血兩天...」等，向被告抱怨被告之友人使A女下體受傷等情，亦有被告與A女LINE對話截圖可參(見偵卷不公開卷第65、69頁)，則此部分，若A女曾於案發時間遭被告性侵，復於半個月內即傳送訊息對被告表達謝意，且於數月後更與被告談論自己下體遭他人弄傷之事，此與一般遭性侵之被害人對於加害者避之唯恐不及之創傷反應亦有不合，是此部分堪認被告辯稱未性侵（指侵下體）A女之辯詞可採，而為被告有利之認定。

六、綜上所述，就公訴意旨所稱被告所涉強制性交之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，本應為無罪之諭知，惟此部分與上揭論罪部分為事實上同一之階段行為，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決之理由

　　原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見

    。惟查：本件被告應係涉犯強制猥褻罪，而不應構成強制性交罪，理由業如前述，原審認被告涉犯強制性交罪，尚有違誤。被告上訴以：告訴人雖稱被告有吸咬她的乳房及以手指插入告訴人的陰道，但是告訴人當天沒有報警，且事後到醫院驗傷也沒有驗下體有無撕裂傷，甚至事後數度向被告道歉，而與一般性侵被害人的反應不同，告訴人是否確實受到被告侵害尚有疑義，請求判決無罪。退步言之，國軍桃園總醫院診斷證明書沒有記載告訴人下體有遭到性侵，僅有乳頭紅腫，被告最多僅構成強制猥褻罪，原審認事用法有違誤，請撤銷改判等語。是被告上訴否認涉犯強制性交罪，指摘原判決不當乙節，為有理由。原判決既有此可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

陸、量刑

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之性慾，無視A女之性自主權強制猥褻A女，對A女之身心造成難以磨滅之陰影及傷害，所為非是；再考量A女係請求被告賠償44萬元，被告表示可賠償3萬元而未達成和解（見原審卷第95頁）；以及被告於原審審理時自陳高中肄業之教育程度、案發時職業為送貨員、已婚、家中有住院之兒子、孫子等需其扶養（見原審卷第116頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。　　

柒、被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第73頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  陳如玲

                                      法　官  蔡如惠

                                      法　官  呂寧莉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  賴資旻

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　22　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。