裁判書系統

111年度原上更一字第6號

上  訴  人 

即  被  告  王寶霖

指定辯護人  徐翊昕律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度原訴字第10號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3708、3808號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決撤銷。

王寶霖犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。

一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得販賣及持有，王寶霖仍為下列行為：

　㈠王寶霖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1至3所示時間，以其所有之門號0000000000號行動電話，與張嘉琳持用門號0000000000號行動電話聯繫，販賣甲基安非他命予張嘉琳3次（詳如附表編號1至3所示）。

　㈡王寶霖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號4所示時間，以其所有之門號0000000000號行動電話，與林孟爵持用門號0000000000號行動電話聯繫，販賣甲基安非他命予林孟爵1次（詳如附表編號4所示）。

　㈢王寶霖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號5至13所示時間，以其所有之門號0000000000號行動電話，與王俐花持用門號0000000000號行動電話或000000000號公共電話聯繫，販賣甲基安非他命予王俐花9次（詳如附表編號5至13所示）。

　　嗣於民國109年6月9日下午5時15分許，為警持搜索票在宜蘭縣南澳鄉澳花村東來欣砂石場執行搜索，扣得行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）、甲基安非他命3包、殘渣袋2只、 吸食器1組、提撥管1枝、分裝袋1包、現金新臺幣（下同）3400元。

二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

    本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告王寶霖及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第76至77、120至122頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

    訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：被告駕駛砂石車為業，工作途中常經過購毒地點即宜蘭縣○○鄉○○路○段000號附近之「金鑫檳榔攤」，其友人張嘉琳、同事林孟爵、堂姊王俐花因而委託被告順路購買，其三人均知悉上情，於電話中多次提及「去幫我拿」，於原審審理時復證稱係委託被告代購毒品無訛，此舉對被告而言並未增加勞費或風險，且被告與張嘉琳、王俐花關係密切，林孟爵則是因當日未上班，偶然請託被告代購，被告確無從中賺取價差或量差之營利意圖，應僅構成幫助施用毒品之罪名云云。經查：

　㈠被告於附表所示時間，以其所有之門號0000000000號行動電話，與張嘉琳持用門號0000000000號行動電話，林孟爵持用門號0000000000號行動電話，王俐花持用門號0000000000號行動電話或000000000號公共電話聯繫後，分別交付甲基安非他命予張嘉琳、林孟爵、王俐花，並收取價金之事實，業據被告於警詢、偵查、羈押訊問、原審及本院審理時供述在卷（臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3808號偵查卷宗【下稱偵卷】㈠第14至25、169至172頁、臺灣宜蘭地方法院109年度聲羈字第43號刑事卷宗【下稱聲羈卷】第15至20頁、原審110年度原訴字第10號刑事卷宗【下稱原審卷】第130頁、本院卷第75、123頁），此部分核與證人王俐花於警詢、偵查中具結（偵卷㈠第107至115頁、偵卷㈡第122至124頁），證人張嘉琳於警詢、偵查及原審審理時具結（偵卷㈠第120至124、125至129頁、偵卷㈡第56至57頁反面、原審卷第205、208、209頁），證人林孟爵於警詢、偵查中具結（偵卷㈠第134至137頁、偵卷㈡第144頁正反面）證述之情節大致相符。此外，復有被告持用之門號0000000000號行動電話、張嘉琳於109年6月9日向被告購買之甲基安非他命1包扣案，及宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷㈠第147至151頁）、蘇澳分局南澳分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷㈡第29至33頁）、附表所示通訊監察譯文（卷頁如附表）、109年6月9日警員跟監錄影畫面翻拍照片（偵卷㈠第89至90頁）、被告與王俐花於109年4月6日、109年5月4日、109年5月6日進行交易之東澳火車站暨周邊道路監視錄影畫面翻拍照片（偵卷㈡第92至94、95至98、99至101頁）附卷可資佐證。上開事實，首堪認定。

　㈡被告雖否認有何販賣第二級毒品犯行，而以前揭情詞置辯。然查：

　⒈毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。是以毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院111年度台上字第4861號判決意旨參照）。毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。是所謂「委託代購」，係指委託人委託受託人與毒品上游成立買賣關係之謂，在民事法律關係上，買賣關係成立於委託人與毒品上游間，在刑事責任上，因非受託人販賣毒品予委託人，故受託人僅具幫助委託人施用毒品之犯意，在此交易模式下，因毒品買賣契約係成立於委託人與毒品上游間，故委託人於委託受託人之際，主觀上必然會認識到其交易對象另為他人，且毒品及價金之給付義務亦應存在於其與該毒品上游間，受託人之主觀認知僅是為委託人與毒品上游成立買賣契約，而非自己承擔交付毒品或支付價金之義務。至於販毒者因自身未持有毒品現貨，而須向上游取得毒品供與購毒者完成交易，實為毒品上游與販毒者、販毒者與購毒者兩段買賣關係，自與「委託代購」之概念不符合。

　⒉證人王俐花於警詢、偵查中明確證稱：我年輕時就知道被告有在販賣毒品，自從我知道後，我就會向被告拿毒品，我與被告的通聯譯文就是我要向被告買毒品等語（偵卷㈠第114頁、偵卷㈡第122頁反面），於原審審理時復證稱：我不知道被告是去跟誰拿安非他命的等語（原審卷第201頁）；證人張嘉琳於警詢、檢察官訊問及原審審理時均證稱：我施用的毒品是向被告購買，我都以1000元至2000元跟他買，重量多少我不知道，我們是當面交易，我付現金給被告，我聽別人說被告有辦法拿到安非他命，所以就跟他買，我不知道他是跟誰拿毒品的，其他人我不認識，我也沒有向別人買過，我想用安非他命時就會找被告向他買等語（偵卷㈠第126頁、偵卷㈡第57頁、原審卷第208至210頁）；證人林孟爵於警詢、偵查及原審審理時則證稱：我是向被告購買安非他命，通聯譯文中我與被告聯絡就是要跟他買毒品，我跟被告說我要買1000元的安非他命，他就拿1包給我，我有跟被告一起去過冬山那邊的檳榔攤，但只有被告下車，我不知道是誰在檳榔攤裡面賣毒品等語（偵卷㈠第136頁、偵卷㈡第144頁、原審卷第230、231、234頁）。而被告於警詢、檢察官訊問及偵查中羈押訊問時亦坦承：王俐花於109年2月24日、109年3月25日、109年4月6日、109年5月4日、109年5月6日與我聯絡是向我購買毒品安非他命，張嘉琳於109年3月20日是以1000元向我購買毒品安非他命，林孟爵於109年3月16日是以1000元向我購買安非他命，我都是去冬山向我的藥頭拿，王俐花、張嘉琳、林孟爵不知道我跟誰調貨等語（偵卷㈠第18至21、22、169頁反面、170頁、聲羈卷第17、19頁），可見王俐花、張嘉琳、林孟爵購買甲基安非他命，均是以被告為相對人議定交易，由被告收受價金、交付毒品，而非委託被告向其等根本不知其人之毒品上游成立買賣關係甚明。

　⒊次以，證人王俐花、張嘉琳、林孟爵於原審審理時雖有委託被告代購毒品之證述（王俐花：原審卷第200、201頁，張嘉琳：原審卷第207頁，林孟爵：原審卷第230頁），然而被告既非自行製造、運輸毒品進口而為大、中盤毒品供應商，於販賣毒品過程勢須轉而向第三人取得貨源，王俐花、張嘉琳與被告關係密切，多次向被告購買毒品，林孟爵則曾一同前往被告購毒地點，其等因而知悉被告販售之毒品是向他人取得，而有「請被告向他人購買毒品」之說法，並不違常，然則王俐花、張嘉琳、林孟爵對於被告取得毒品之對象毫無所悉，與該對象亦無任何交易約定，其等彼此間交易模式仍不脫毒品上游與販毒者、販毒者與購毒者之兩段買賣關係，此由證人張嘉琳於原審審理時證述：我知道被告要去跟別人買安非他命，才有辦法幫我買等語後（原審卷第207頁），仍為：「（問：你是向被告買安非他命，還是請被告幫你跟別人買?）是跟被告買。因為其他人我不認識。」之證述（原審卷第208頁），益見其然。又觀附表編號4之通訊監察譯文所示，林孟爵於109年3月16日致電被告，係先詢問：「你現在有沒有?手邊。」即直接向被告洽購1000元之毒品，經被告告知：「沒有，現在哪裡有」後，林孟爵始請託被告：「去拿」（偵卷㈠第80頁），其交易相對人仍為被告。從而，證人王俐花、張嘉琳、林孟爵所為委託被告代購毒品之證述，不過是簡化其等向被告購買毒品時，被告轉而向他人取得毒品後完成交易之過程，其等三人均非委託被告與該毒品上游成立買賣關係，與前揭「委託代購」之概念並不符合，無從據之為有利被告之認定。

　⒋由以上被告之供述及證人王俐花、張嘉琳、林孟爵之證述相互勾稽，王俐花、張嘉琳、林孟爵均不知被告之毒品來源，亦無法直接與該上游聯繫，且被告與王俐花、張嘉琳、林孟爵間之毒品交易，悉由被告與各該買家約定交易時間、地點，王俐花、張嘉琳、林孟爵支付被告價金後，聽憑被告決定交付毒品之數量，其交易全程係由被告自行完遂，阻斷買家與毒品提供者之聯繫管道，自非單純為上游販毒者與購毒者居間聯繫，縱使被告交付之毒品是另向上游毒販取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易維繫自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬毒品危害防制條例規定之販賣行為，不能認係基於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，且被告於過程中即便連同自己購買部分一併向上游取得毒品，而有與其他買家合資之外觀，亦不影響被告販賣毒品予買家之出賣者地位。被告以其係受託代購毒品，應僅成立幫助施用毒品罪名云云，執為抗辯，洵非有據。

　㈢末查，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告交付甲基安非他命予王俐花、張嘉琳、林孟爵，均取得相對應之價金，為有償交易，佐以被告於警詢時自稱家庭經濟狀況勉持（偵卷㈠第14頁），經濟能力應非闊綽，復有多次施用第二級毒品之前科紀錄，對於甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，及毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔，而王俐花、張嘉琳、林孟爵對於其等支付之價金，按照市場行情究竟可購得若干毒品，均無具體概念（原審卷第202、210、231頁），且證人王俐花於原審審理時另證稱：我與被告合資的時候，我一樣會給被告2000元，被告給我1包1000元的安非他命，等他領薪水再把1000元還給我等語（原審卷第203頁），可見被告於王俐花、張嘉琳、林孟爵洽購毒品過程，不僅因其本人阻斷毒品買家與毒品提供者聯繫管道，得以從中控制價差或量差，更可藉由同一交易機會使用王俐花資金為自己購入毒品，獲得延期清償之利益，且王俐花、張嘉琳、林孟爵均係向被告購買毒品，被告因而掌握交易機會，於向上游購入毒品時，即可增加議價空間，並得藉此降低取得毒品之成本，俱足達成牟利之目的，堪認被告主觀上確有營利之意圖。

　㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑，由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定。　　　

三、論罪：

　㈠核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共十三罪）。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡被告所犯販賣第二級毒品共十三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以108年度原簡字第17號、第28號分別判處有期徒刑3月、4月、2月確定，經同法院以108年度聲字第835號裁定應執行有期徒刑7月確定，於109年2月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科均為單純施用毒品案件，以自戕健康為主，與本案販賣毒品罪之本質未盡相同，復係易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。　

　㈣毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院100年度台上字第3692號、103年度台上字第3383號、第3091號判決意旨參照）。被告於警詢時雖坦承附表編號2、4、5、9、11至13所示販賣毒品犯行（偵卷㈠第18至22頁），然於原審及本院審理時否認全部犯行（原審卷第71、128、239至241頁、本院卷第75、123頁），而以合資購買或代購毒品置辯，難認已就販賣第二級毒品之犯罪事實為自白，無從援引修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈤又修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告販賣第二級毒品，固值非難，惟其各次販賣對價僅1000元至2000元，實未獲取重大利益，數量亦非甚多，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，且被告販賣毒品之對象無非親戚、朋友或同事，實屬吸毒同儕間賺取蠅頭小利之有償提供毒品行為，犯罪情節非得與大中盤毒梟等同並論，依其情節，倘就被告本案販賣第二級毒品犯行科以法定最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰就被告各次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。　　

四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：

　㈠原審以被告販賣第二級毒品（共十三罪），事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲，被告前開構成累犯之前科為施用毒品案件，與本案販賣毒品之罪質不同，且係易科罰金執行完畢，尙無事證足認被告有何特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，並無依累犯規定加重其刑之必要，原審仍依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有未合。被告上訴否認犯罪，均經指駁如前，固非有據，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，國中畢業之智識程度（本院卷第63頁），於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第124頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，其販賣毒品之對象、數量、價格與所獲利益，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項（附表主文欄）所示之刑，資為懲儆。並考量被告於本案販賣毒品之對象為三人，犯罪時間均在109年2月至6月間，各次交易數量非鉅，所得有限，犯罪手法雷同，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

五、沒收：

  ㈠扣案行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚），係被告所有供其各次販賣毒品聯絡之工具，此據被告供承在卷（原審卷第234頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

  ㈡被告各次販賣毒品之對價，為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢至扣案甲基安非他命3包、殘渣袋2只、吸食器1組、提撥管1枝、分裝袋1包及現金3400元，無證據證明與被告本案販賣毒品犯罪有關，均不予宣告沒收或銷燬，附此敘明。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　15　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張惠立 

　　　　　　　　　　　　　　　　      法　官  鄭昱仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  廖怡貞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉芷含

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　15　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。