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111年度原上訴字第233號

上  訴  人 

即  被  告  朱立夆

選任辯護人  張義閏律師

            謝清昕律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第51號，中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第14228、15646號，移送併辦案號：111年度偵字第26215號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於朱立夆應執行刑部分撤銷。

朱立夆犯如附表一所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。

其他上訴駁回。

一、本院審判範圍：

    刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告朱立夆提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑提起上訴（本院卷第156頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：

　㈠犯罪事實：　

　　朱立夆、簡柏佑、龍耀威均明知愷他命（Ketamine）及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小成」之人（並無證據證明其為未滿18歲之人）及其他真實姓名年籍不詳之販毒集團成員（並無證據證明其為未滿18歲之人；亦無證據證明該販毒集團屬組職犯罪條例第2條所稱之犯罪組織及朱立夆、簡柏佑、龍耀威有何參與犯罪組織之認識）共同基於意圖販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮以牟利之犯意聯絡，由朱立夆先向真實姓名年籍不詳之販毒集團成員取得愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、不特定購毒者之資料及0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話人頭卡等資料後，前述販毒集團成員再將隱含外送販賣毒品意思之販毒簡訊(簡訊內容詳如附表二各編號所示)發送與不特定多數人，由朱立夆負責接聽因知悉簡訊內容，撥打上開公線電話號碼購買毒品之買家之來電，並與對方約定交易毒品之時間、地點後，朱立夆再指示簡柏佑、龍耀威、「小成」將愷他命或毒品咖啡包送往約定交易之地點。朱立夆自民國110年8月起迄110年12月間，以附表一各編號所示之公線電話，與附表一各編號所示之林文翌、翁建國、賴聲昀、邱哲瑋、劉育成、江長瑜、吳上宇、洪瑋澤等買家所使用之如附表一各編號所示電話通話後，再由簡柏佑、龍耀威及「小成」擔任送貨司機，分別駕駛車牌號碼000-0000號、000-0000號、0000-00號自用小客車及騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往附表一各編號所示地點，與買家以附表一各編號所示金額交易附表一各編號所示數量之愷他命或毒品咖啡包。俟簡柏佑、龍耀威及「小成」將愷他命或毒品咖啡包販售與買家後，再將販賣所得回帳與朱立夆，以此方式共同販賣第三級毒品。又簡柏佑每次運送愷他命後，每1小包愷他命可抽成新臺幣(下同)200元；龍耀威每次運送愷他命後，可領取每日2,500元之報酬。嗣經警於111年3月23日23時45分許、17時40分許及14時25分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票及臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票，分別至桃園市○○區○○路000號5樓505室、桃園市○○區○○○街00巷00號、新竹縣○○鎮○○街00號等處執行搜索並將朱立夆、簡柏佑、龍耀威均拘提到案，並扣得如附表三各編號所示之物，始悉上情（簡柏佑、龍耀威部分業經原審判決確定）。

　㈡所犯罪名：

　⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共八罪）；其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ⒉被告與簡柏佑、龍耀威、「小成」及其他真實姓名年籍不詳之販毒集團成員間，分別就所參與附表一各編號之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　⒊被告所犯販賣第三級毒品八罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

　㈠被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審理時均自白犯罪（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第14228號偵查卷宗【下稱14228偵卷】㈡第47至54頁、原審111年度原訴字第51號刑事卷宗【下稱原審卷】第97至98、216頁、本院卷第164頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

　㈡被告於偵查中供出其毒品來源「邱顯濟（記）」（14228偵卷㈡第48頁），經桃園市政府警察局楊梅分局警員偵辦結果，並未查獲其人及相關犯罪事證，有臺灣桃園地方檢察署111年6月24日桃檢秀秋111偵14228字第1119072097號函、桃園市政府警察局楊梅分局111年6月29日楊警分刑字第1110022186號函、111年12月9日楊警分刑字第1110047240號函暨職務報告等附卷可資佐證（原審卷第137、139頁、本院卷第85至94頁），即未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　㈢至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，爾來愷他命及毒品咖啡包日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法單位莫不嚴加查緝，被告前因販賣第三級毒品未遂，甫於110年7月17日經檢察官提起公訴（業經判決確定），不知戒慎自律，旋又自110年8月起利用人頭通話晶片卡發送販毒訊息，使不特定多數人得共見共聞，於本案所為毒品交易顯非偶然，嚴重危害社會治安，被告恣意販賣第三級毒品，並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。

四、維持原判決之理由（即附表一所示各罪之科刑部分）：　

　㈠原審以被告犯販賣第三級毒品罪共八罪，事證明確，予以論罪，而以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，詎竟不思此為，基於意圖營利而向他人取得上述第三級毒品後，販賣予不特定之人牟利，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，所為非是，應予非難，惟念被告於偵審中均自白全部犯行，犯後態度尚可，並考量被告行為時已成年，兼衡其犯罪之動機、目的、分工狀況、販賣次數、獲利情形，暨被告自陳高中畢業之智識程度，入監前從事物流業工作，月入約2萬元，家中有母親待其扶養之家庭經濟狀況（原審卷第102頁）等一切情狀，分別量處如附表一「宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑。經核其量刑尚屬妥適，應予維持。

　㈡被告上訴意旨略以：被告行為對社會之危害與中大盤毒販有別，亦非主謀，其犯罪情節輕微，且簡柏佑、龍耀威行為時分係19歲、18歲，並非未成年人，原審據此認無適用刑法第59條規定減刑，量刑實屬過重。

　㈢按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。被告前因販賣第三級毒品未遂為警查獲並經提起公訴，旋又以發送訊息向不特定人兜售方式販賣第三級毒品，客觀上並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，無從援引刑法第59條規定減輕其刑，此經本院說明如前。原審同此認定，並就被告販賣第三級毒品之涉案情節、犯罪分工、獲利情形、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀詳為斟酌，在法定刑內酌量科刑，難認有何違反比例原則、罪刑相當原則之失。從而，被告猶執前詞指摘原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判之理由（即定應執行刑部分）：　　　

  ㈠數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，而無罪刑不可分原則之適用。且刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由明揭數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，是如原判決宣告罪刑部分上訴為無理由，僅執行刑部分有誤，自可將執行刑部分撤銷改判，其他罪刑部分駁回上訴。

　㈡次以，執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）妥適裁量。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。

　㈢原審就被告所犯販賣第三級毒品罪共八罪，分別宣告如附表一「宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑，合併定應執行有期徒刑8年，固在各宣告刑之最長期（有期徒刑3年10月）以上，各刑合併之刑期（29年8月）以下，未違反刑法第51條第5款之規定，且有相當程度之減幅，惟被告所犯各罪之犯罪模式相同，行為態樣、手段、動機無二，犯罪時間集中於110年8月17日至110年12月1日間，持續時間非長，各該公線電話、販毒訊息甚至送貨人員均是相互為用，責任非難重複程度甚高，且被告行為時年僅22歲，復歸社會之可能性仍高，原審就被告所犯販賣第三級毒品罪共八罪，合併定應執行有期徒刑8年，顯有過重之情，其罪刑並不相當，自非允當。被告上訴主張原審定應執行刑過重，即有理由，應由本院將原判決關於被告定執行刑部分予以撤銷，並依整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張惠立 

　　　　　　　　　　　　　　　        法　官  鄭昱仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  廖怡貞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉芷含

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：犯罪事實一覽表

附表二：簡訊內容

附表三：扣案物品