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111年度矚上重訴字第2號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  朱崇瑋

選任辯護人  陳羿蓁律師

            許博森律師

被      告  曾廉智

選任辯護人  許金柱律師

            徐建弘律師

上列上訴人等因貪污等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度原矚重訴字第1號，中華民國110年11月19日第一審判決（起訴及移送併辦審理案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第14387、14388、14389、14390、15821、21823號、102年度偵字第666、1020、1443、1450、4235、4236、4237、4239、17353、17354、18773號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於朱崇瑋有罪部分撤銷。

朱崇瑋共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元。

其他上訴駁回。

一、朱崇瑋於民國99年至101間擔任桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）八德分局（下稱八德分局）四維派出所（下稱四維派出所）警員，依刑事訴訟法第231條第1項之規定，為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並應將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其因負責四維派出所轄內賭博等專案績效業務，為達成取締賭博電子遊戲場所之績效，竟於99年1月1日起至同年10月18日止期間某日時，在不詳地點，與經營址設桃園縣八德市（現已改制為桃園市○○區○○○路00巷0號之旺旺便利商店、址設桃園市○○區○○街000號之全區便利商店，並在該等商店內設置供不特定人賭博財物以營利之電子遊戲機業者謝騏任（業經原審論處罪刑確定）及其配偶徐鈺雯（業經原審論處罪刑確定）、其僱用之李宜軒（業經原審論處罪刑確定）謀議先由朱崇瑋與李宜軒聯繫取締之時間、地點，復由李宜軒轉知謝騏任，並指示各該冒充為現場負責人之人頭到場配合員警取締查緝及在現場設置供取締之電子遊戲機，另由謝騏任通知徐鈺雯取締之時間、地點，由徐鈺雯指示全區便利商店或旺旺便利商店店員預備供取締之電子遊戲機並先行離開店內，以此方式使朱崇瑋可達成取締賭博電子遊戲場所之績效。謀議既定，朱崇瑋遂分別為下列行為：

　㈠朱崇瑋於99年10月18日與李宜軒聯繫約定取締之時間、地點，並由李宜軒指示冒充為現場負責人之人頭孫克隆（所涉電子遊戲場業管理條例案件，業經原審更為無罪判決確定）到場配合警取締查緝後，朱崇瑋即與不具公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及孫克隆共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於99年10月21日下午7時許，由朱崇瑋與不知情之四維派出所警員鄭文傑共同前往上開旺旺便利商店並喬裝為賭客操縱遊藝現場設置供不特定人賭博財物之火鳳凰小瑪莉電子遊戲機，俟於冒充為現場負責人之孫克隆依朱崇瑋、鄭文傑之要求以電子遊戲機所顯示累積分數兌換現金而欲交付之際，由朱崇瑋將孫克隆逮捕，並與鄭文傑一同將孫克隆帶回四維派出所調查，朱崇瑋明知孫克隆並非實際在上址經營旺旺便利商店並設置供不特定人賭博財物之電子遊戲機之犯罪嫌疑人，竟仍將上開調查孫克隆涉嫌賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業等不實事項登載在其與鄭文傑職務上共同製作、性質屬公文書之99年10月21日職務報告上，而報告不知情之司法警察官即八德分局分局長，並附於八德分局偵查卷宗報告臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下稱桃園地檢署）檢察官偵辦而行使之，足以生損害於八德分局分局長、桃園地檢署檢察官對於調查、偵查犯罪之正確性。

　㈡朱崇瑋於100年1月25日與李宜軒聯繫約定取締之時間、地點，並由李宜軒指示冒充為現場負責人之人頭莊育弘（所涉電子遊戲場業管理條例案件，業經原審更為無罪判決確定）到場配合警取締查緝後，朱崇瑋即與不具公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及莊育弘共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於100年1月27日中午12時45分許，由朱崇瑋與不知情之四維派出所巡佐黃崇郎、警員鄭文傑共同前往上開全區便利商店，由朱崇瑋喬裝為賭客操縱遊藝現場設置供不特定人賭博財物之鋼丸達人彈珠檯電子遊戲機，並於佯稱為現場負責人之莊育弘依朱崇瑋之要求以電子遊戲機所顯示累積分數兌換現金而欲交付之際，由朱崇瑋將莊育弘逮捕，並與黃崇郎、鄭文傑一同將莊育弘帶回四維派出所調查，朱崇瑋明知莊育弘並非實際在上址經營全區便利商店並設置供不特定人賭博財物之電子遊戲機之犯罪嫌疑人，竟仍將上開調查莊育弘涉嫌賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業等不實事項登載在其職務上製作、性質屬公文書之100年1月27日職務報告上，而報告不知情之司法警察官即八德分局分局長，並附於八德分局偵查卷宗報告桃園地檢署檢察官偵辦而行使之，足以生損害於八德分局分局長、桃園地檢署檢察官對於調查、偵查犯罪之正確性。

　㈢朱崇瑋於101年1月30日下午10時40分許與李宜軒見面約定取締之時間、地點，並透過李宜軒當場以行動電話與謝騏任聯繫約定取締之電子遊戲機數量，且由李宜軒指示冒充為現場負責人之人頭李國華（業經原審論處罪刑確定）到場配合警取締查緝後，朱崇瑋即與不具公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及李國華共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於101年1月31日（起訴書及移送併辦意旨書附件之附表十一編號李國華003誤載為100年1月31日，應予更正）下午2時許，由朱崇瑋與不知情之四維派出所警員鄭文傑、陳金生、徐蜀震共同前往上開全區便利商店，由朱崇瑋喬裝為賭客操縱遊藝現場設置供不特定人賭博財物之大舞台小瑪莉電子遊戲機，並於佯稱為現場負責人之李國華依朱崇瑋之要求以電子遊戲機所顯示累積分數兌換現金而欲交付之際，由朱崇瑋將李國華逮捕，並與鄭文傑、陳金生、徐蜀震一同將李國華帶回四維派出所調查，朱崇瑋明知李國華並非實際在上址經營全區便利商店設置供不特定人賭博財物之電子遊戲機之犯罪嫌疑人，竟仍將上開調查李國華涉嫌賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業等不實事項接續登載在其職務上製作、性質屬公文書之李國華101年1月31日調查筆錄及朱崇瑋101年1月31日之職務報告上，而報告不知情之司法警察官即八德分局分局長，並附於八德分局偵查卷宗報告桃園地檢署檢察官偵辦而行使之，足以生損害於八德分局分局長、桃園地檢署檢察官對於調查、偵查犯罪之正確性。

二、案經桃園縣政府警察局移送及桃園地檢署檢察官自動簽分偵查後提起公訴及移送併辦審理。

甲、審理範圍：

    按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布，並於同年月18日施行生效，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」惟依同日修正公布、施行生效之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案於上開規定修正通過施行後方於111年1月21日上訴而繫屬於本院，此有原審法院111年1月20日桃院增刑閑102原矚重訴1字第1110002164號函上本院收文戳上日期可證（見本院卷一第3頁），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案上訴之效力及其範圍應依修正後刑事訴訟法第348條規定以為判斷。查原審判決後，上訴人即被告朱崇瑋（下稱被告朱崇瑋）對原判決關於其有罪部分均聲明不服，檢察官則對原判決關於被告曾廉智、朱崇瑋（以下合稱被告2人）被訴如附表編號4所示貪污部分、被告曾廉智被訴如附表編號1所示教唆頂替部分及被告曾廉智就附表編號2至4所示被告朱崇瑋3次行使公務員登載不實文書犯行應為共同正犯部分均聲明不服（聲明不服範圍未包括被告朱崇瑋被訴如附表編號2至4所示行使公務員登載不實文書不另為無罪及原判決附表編號4所示被告2人無罪部分，見本院卷一第347、361頁），並均於法定期間提起該等部分上訴，依上開規定，本案應適用修正後刑事訴訟法第348條規定，是上訴範圍不及於無罪之有關係部分，故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告朱崇瑋有罪、被告朱崇瑋被訴如附表編號4所示貪污不另為無罪諭知及被告曾廉智被訴如附表各編號所示無罪部分，至於經檢察官起訴，原審認被告朱崇瑋犯罪嫌疑不足，惟如成立犯罪與有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係而為如附表編號2至4所示行使公務員登載不實文書不另為無罪諭知部分，並不視為已上訴，自非本案審理範圍，合先敘明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告朱崇瑋及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第237、246至266頁；本院卷二第23至42、50至51、201至219、228至229頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告朱崇瑋及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第237、268至275頁；本院卷二第42至50、220至227頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告朱崇瑋及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告朱崇瑋於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵21823卷三第58至60頁；偵1443卷一第57頁反面至58頁；原審卷八第11頁；原審卷十第132頁反面；原審卷二十五第53頁正反面；原審卷三十第101頁；本院卷一第185至189、361至362頁；本院卷二第54至57、232至235頁），復經證人即員警鄭文傑於警詢時證述、證人即巡佐黃崇郎於警詢及原審審理中證述、證人即共犯徐鈺雯於偵查中證述、證人即共犯孫克隆、莊育弘、李國華、彭子恩於警詢及偵查中證述、證人即共犯謝騏任、李宜軒於警詢、偵查及原審審理中證述屬實（見偵14387卷四第184頁反面至185、260頁反面至261、262、263頁；偵14388卷二第28頁反面至31頁；偵14390卷七第197頁反面至198、218至220頁；偵14390卷八第208、292至295頁；偵14390卷九第2至3、12至13、83、88至89、99頁反面至100、187至188、197至198、228頁反面至229、235頁反面至236、348至351、353頁；偵14390卷十第14頁反面至15、158至160頁；偵14390卷十七第269至第270頁；偵14390卷二十第12至13、180至181頁；偵14390卷二十一第44頁反面至45、46頁反面至47、141至143頁；偵21823卷一第54頁反面至55、56頁；偵4235卷三第147、149頁反面至151、178、181至182、183頁反面、254、255至256頁；偵4235卷十五第30、44至47、62、129、141至142頁；原審卷二十八第198至199、300、303至304、309、416至417頁），並有桃園地檢署99年度偵字第30262號影卷內八德分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、孫克隆99年10月22日之調查筆錄、八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、警員朱崇瑋、鄭文傑99年10月21日出具之職務報告、代保管條、現場照片、八德分局執行拘提逮捕告知本人通知書、告知通知單、八德分局執行拘提逮捕告知親友通知書、桃園地檢署100年度偵字第5070號影卷內八德分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、莊育弘100年1月27日之調查筆錄、八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、警員朱崇瑋100年1月27日出具之職務報告、代保管條、現場照片、八德分局執行拘提逮捕告知本人通知書、告知通知單、八德分局執行拘提逮捕告知親友通知書及臺灣桃園地檢署101年度偵字第4351號影卷內八德分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、李國華101年1月31日之調查筆錄、警員朱崇瑋101年1月31日出具之職務報告、八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片、代保管條、告知通知單、八德分局執行拘提逮捕告知本人、親友通知書等件在卷可稽（見偵30262卷第1至4、7至9、14至26頁；偵5070卷第1至3、8至10、15至26頁；偵4351卷第1至2、4至6、18至31頁），足認被告朱崇瑋前開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

  ㈡公訴意旨雖認被告曾廉智就被告朱崇瑋上開行使公務員登載不實文書犯行應為共同正犯云云。經查：

　　⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。

　　⒉被告朱崇瑋固先於警詢時供稱：我要陳述幕後教唆我做假績效的主使人是行政組組長曾廉智，第一次警詢筆錄裡面通訊監察譯文內容問到101年1月30日22時44分34秒我持李宜軒所持用0000000000門號撥打謝騏任持用00000000000門號的通訊內容，協議由謝騏任準備4臺賭博電玩擺放在全區便利商店供我查緝，是曾廉智要求授意我去做假績效的，當天是曾廉智叫我去分局行政組，告訴我說是督察組長涂益嘉的線民檢舉八德市全區便利超商裡擺放數量很多的無照賭博電玩機台，經涂益嘉告知曾廉智之後，曾廉智要求我去跟謝騏任警告說，督察組已經在注意這家店了，要求要趕快處理，所以我直接跟李宜軒說要交電玩績效。李宜軒之後跟我說謝騏任打算交2臺賭博電玩機台做績效，我便向曾廉智回報，曾廉智表示2臺太少了，檢舉內容所指數量很多，2臺沒辦法交代，我才第2次拿李宜軒電話向謝騏任表示：「我老闆說不要弄太難看啦，2太難看，4好不好」等語（見偵1443卷一第57頁）：復於偵查中先供稱：曾廉智說全區、旺旺便利店是謝騏任開的，若分局規劃有賭博績效，就會要朱崇瑋去全區、旺旺取締，謝騏任就會交績效交差，所以才會有99年朱崇瑋取締全區、旺旺的賭博績效。100年曾廉智升任行政組組長之後，因為他掌管的也是取締電玩的業務，他就會簽朱崇瑋去支援他們行政組，有告訴朱崇瑋他升組長不方便跟他們聯絡，要朱崇瑋直接跟李宜軒接洽，所以100年有1件安排的賭博績效；101年全區有2臺、4臺的那件，那個案件是曾廉智跟朱崇瑋說督察組長涂益嘉的線人跟他說全區密室內有很多電玩，曾廉智叫朱崇瑋要去處理交差，朱崇瑋找李宜軒之後，李宜軒再跟朱崇瑋說謝騏任說會在密室內放2臺讓他們取締，朱崇瑋回報曾廉智說謝騏任有放2臺給他們取締，曾廉智說這樣無法交代，因為人家說有很多臺，不是只有2臺，所以朱崇瑋才再找李宜軒，李宜軒就撥電話給謝騏任，叫朱崇瑋自己跟謝騏任說，所以才有監聽譯文裡面的「2、4」等語（見偵21823卷三第2至3頁），又供稱：曾廉智介紹李宜軒跟我認識，是要李宜軒配合跟我做查獲的績效，曾廉智跟我說以後如果有欠賭博績效的話就找李宜軒，他就會處理配合，99年10月21日旺旺便利商店所查獲孫克隆違反電子遊戲場業管理條例案件，100年1月27日在全區便利商店查獲莊育弘違反電子遊戲場業管理條例案件，都是假績效案件，都是曾廉智指示我跟李宜軒聯絡的；101年1月31日全區便利商店查獲的電子遊戲場業管理條例案件也是配合的，這件是1月下旬曾廉智叫我去分局，就是本案查獲的前幾天，跟我說督察組組長跟他說全區便利商店裡面有擺放很多賭博電玩，他叫我跟李宜軒配合去處理，我跟李宜軒見面是在案發的前幾天，是在曾廉智指示之後，李宜軒回去跟謝騏任說這個情形，李宜軒隔天再跟我說要抓的時候密室會擺2臺，地點是在旺旺便利店附近，我就回報給曾廉智，曾廉智說因為督察組長跟他說檢舉人是督察組長的線民，若抓2臺太少了，叫我跟李宜軒說要多弄幾臺，我又跟李宜軒見面之後，一樣是在旺旺便利店附近，他就再跟謝騏任回報，最後是在查獲的前一天，在八德市大智路的茶行即監聽譯文所示的時間，李宜軒叫我直接跟謝騏任說，後來才變成譯文中所說的2臺變4臺，我譯文中所說的老闆是指曾廉智，取締當天他有給我1個線人的電話，叫我跟線人說裡面只有4臺，我有打電話給那個線人，線人還說需不需要他去幫忙，我跟線人說不必了等語（見偵21823卷三第58至60頁）；再於原審審理中供稱：我先前透過曾廉智認識李宜軒，曾廉智向我表示如需績效可找李宜軒，我都是先以電話約李宜軒，再當面跟他談，後來才知道李宜軒上面是謝騏任；檢察官起訴書附表5之編號孫克隆21部分，是查緝前幾日我先以電話跟李宜軒聯絡，當日我再跟鄭文傑到現場，該次是要取得查緝賭博績效；檢察官起訴書附表8之編號莊育弘1部分，我也是先以電話跟李宜軒聯絡，當日我再跟鄭文傑、黃崇郎到現場，該次是101年1月春安專案期間，曾廉智找我，向我表示賭博績效差1分，他當時是八德分局行政組長，負責賭博查緝業務，也需績效，他要我找李宜軒去查全區便利商店內，以取得查緝賭博績效；檢察官起訴書附表11之編號李國華3部分，該次是100年1月春安專案期間，曾廉智找我，向我轉述涂益嘉接獲線報全區便利商店有多臺賭博機臺，他要我找李宜軒去查全區便利商店，並說這次不能像之前一樣只查到1、2臺，我先跟李宜軒聯絡要查緝，當面李宜軒跟我說1、2臺，我說不行，後來才有被錄到跟李宜軒、謝騏任在電話中，我跟他們說這次要4臺，這次查緝賭博績效要比較多等語（見原審卷二十五第53至54頁）。然觀之被告朱崇瑋上開警詢、偵查及原審審理中之供述，被告朱崇瑋就其如何與被告曾廉智、同案被告李宜軒、謝騏任聯繫並協調取締犯罪事實一之㈢所示全區便利商店賭博電子遊戲機數量之過程部分供述前後並非完全一致，則被告朱崇瑋所述是否全然屬實，並非無疑。況且，被告朱崇瑋上開警詢、偵查及原審審理中之供述，僅屬其個人之單一供述，尚難以其前後證述互為補強，若無補強證據以佐其所言為真，尚難逕以其片面之證詞，率而以之逕認定被告曾廉智確有此部分行使公務員登載不實文書犯行。

　　⒊被告朱崇瑋於警詢時供稱：李宜軒、謝騏任稱呼曾廉智「二哥」，我們稱呼曾廉智「校長」、「喇豬屎」，涂益嘉組長也是稱呼曾廉智「喇豬屎」等語（見偵1443卷一第58頁），並於偵查中供稱：拉豬屎是曾廉智的外號，他之前在八德所擔任所長期間，大家都稱呼他叫拉豬屎，包括八德分局督察組組長、現擔任行政組組長涂益嘉也是這樣稱呼他，這是他的外號等語（見偵21823卷三第45頁），核與被告曾廉智於偵查中供稱：外面的朋友有人叫我「校長」，我的綽號是「拉豬屎」等語大致相符（見偵1443卷二第298頁）。惟觀之前引之被告朱崇瑋與同案被告李宜軒、謝騏任間通訊監察譯文內容所載，被告朱崇瑋於該次通訊中係對同案被告謝騏任表示：「我老闆說不要弄太難看啦」等語，並非言及「校長」、「喇豬屎」或「二哥」等語，縱使證人李宜軒於原審審理中曾證稱：我知道曾廉智是朱崇瑋的老闆等語（見原審卷二十八第299頁），然其於原審審理中亦證稱：我忘記如何得知曾廉智是朱崇瑋的老闆；曾廉智的綽號叫「校長」，這應該是謝騏任講的等語（見原審卷二十八第299、304頁），則被告朱崇瑋於上開通訊監察譯文中所提及之「老闆」是否確係指稱被告曾廉智，實非無疑，自難以之作為不利於被告曾廉智認定之證據。

　　⒋復被告曾廉智於警詢時固供稱：我們八德分局督察組組長涂益嘉於101年間曾告訴我，他的朋友有提到「全區便利商店」有擺放無照賭博電玩，叫我加強取締，因為我在八德分局擔任行政組組長任內，每個月幾乎都有簽支援行政組查緝非法色情或電玩的勤務人員，我就有請當時支援的同仁前往取締，這件案子有取締到案，詳細時間不記得了，印象中朱崇瑋有向我回報，有查緝到「全區便利商店」非法擺設無照賭博電玩，我不記得是何人前往查緝，但我有將查緝到「全區便利商店」非法擺設無照賭博電玩的結果告知涂益嘉等語（見偵1443卷一第20頁），惟其於警詢時亦供稱：我沒有指示朱崇瑋向電玩業者李宜軒、謝騏任等人索討賭博電玩業績，藉此包庇電玩業者於轄區內經營不法；八德分局督察組組長涂益嘉應該是在101年4、5月間告訴我，「全區便利商店」有擺設無照賭博電玩，叫我加強取締的情資，我只有告訴朱崇瑋說督察組長涂益嘉有提到全區便利商店裡面有擺放無照電玩賭博機臺，請朱崇瑋盡快取締到案，與朱崇瑋所提101年1月份查緝該店的案件應該沒有關係，我並不認識謝騏任及李宜軒，並沒有接觸過，也沒有教唆製作不實的績效；我沒有指示過員警與不法業者配合或取締績效，實際上我也沒有獲得任何的利益等語（見偵1443卷一第21至22頁）；且於偵查中供稱：我一直都有交代要加強取締，例如每個月簽支援時會提示他們說有哪些店要去查緝，若是全區便利商店之前就取締多次，就會列為查察重點，督察組長涂組長應該係於101年4、5月間，並非101年1月這個時間點，有提示過我，跟我說有擺放賭博電玩，我有找朱崇瑋、鄭文傑一起，我就跟他們說這是督察組組長的朋友檢舉的，要趕快取締，我們後來有取締到，我有告訴涂益嘉等語（見偵1443卷二第299至300、330至331頁）；酌以證人涂益嘉先於警詢時證稱：我印象中在100年12月間或101年1月間，沒有受理過檢舉八德市○○街000號全區便利商店涉嫌經營無照電玩賭博案件，因為組長沒有自己受理檢舉案件，都是上級交查，風聞之情報會很多，我沒有印象也不太確定是否曾有人向我反應過該便利商店涉營無照電玩賭博案件，除非與員警風紀有關，我才會請查勤區或承辦風紀的巡官查處，查處過程都會有紀錄可稽；我印象中沒有向八德分局行政組組長曾廉智表示，應查處該便利商店涉營電玩賭博之案件，如果有檢舉案都會有公文會辦，因為行政組組長與督察組組長之位階均相同，我沒有資格指示曾廉智，我沒有權利指揮朱崇瑋或曾廉智去查處這個案件等語（見偵1443卷一第25至26頁）；復於偵查中證稱：我有跟曾廉智說過哪些有擺放電玩場所要去取締，但是我不確定是否是101年1月下旬這個時間點，如果有，我就會請業務組盡快去取締；我對全區便利商店這個點很深刻，因為這個點曾經有被取締過的紀錄，私底下應該有談過，我們私底下會談過這個事情請他去取締，除此之外，就沒有什麼了，我們也會互相交換情資等語（見偵1443卷二第291頁）；且於原審審理中證稱：我沒有印象當時是否有跟曾廉智提到該場所有幾臺賭博電玩或必須要取締幾臺，應該也不會講幾臺，有就會去取締，管它幾臺。首先我沒有所謂線民，民眾檢舉如果影，就會轉告業務組去查處，至於有沒有跟曾廉智講真的太久了，我真的沒有辦法回想這麼詳細，但私底下我們聊天會互相情資交流，至於是哪一件何時的是情，我真的沒有辦法明確點出等語（見原審卷二十八第390至392頁）；並於本院審理中證稱：因為該地點有被取締過，所以我們有時候會針對轄區內被取締過的地點交談有聽到什麼風聲，例如我當時是督察組長，我當然說這部分是屬於行政組的業務範疇，如果有的話，你來取締，大概就是如此的方式；有時候私底下聽到的風聲，這個無法說是很明確的情資，但有聽到風聲的話，就會跟業務組交換相關的情資，如果有的話就要去取締、去作為等語（見本院卷二第75至頁），固足認被告曾廉智確曾於證人涂益嘉告知其全區便利商店有擺放無照賭博電玩之情資後，指示被告朱崇瑋前往加強取締，然尚難逕認被告曾廉智確有於101年1月間指示被告朱崇瑋與李宜軒或謝騏任聯繫並為犯罪事實一之㈢所示不實取締而有行使公務員登載不實文書犯行等情。

　　⒌另證人李宜軒於原審審理中證稱：我沒有與曾廉智聯絡過，也不會提到曾廉智，因為我不認識他，我與朱崇瑋不會提及曾廉智；我對於曾廉智沒有特別的印象，我們被抓之後，我才對曾廉智有印象，平常沒有特別的印象，和曾廉智喝過幾次酒我也沒有概念，朱崇瑋見過好多次等語（見原審卷二十八第295、304頁）；又觀之證人即同案被告李宜軒、謝騏任於警詢、偵查及原審審理中之證述（見偵14387卷四第316頁正反面、317頁反面、471頁；偵14388卷二第34至35頁；偵14390卷一第5至6、161頁；偵14390卷七第198頁反面；偵14390卷八第211、230頁反面至231頁；偵14390卷九第14至15、83頁反面至84頁；原審卷二十八第199至201、205至209、294至296頁），渠等均僅提及被告朱崇瑋、曾廉智、同案被告謝騏任、李宜軒曾於100年11月8日在桃園市八德區東勇街之北港炭烤店內聚餐，而證人李宜軒就上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行部分，均僅證述其有與被告朱崇瑋聯繫，或是為配合被告朱崇瑋做假績效，然均未證述自己或證人謝騏任曾與被告曾廉智聯繫，又或被告朱崇瑋係受被告曾廉智之指示，甚或被告朱崇瑋曾提及被告曾廉智等節，則被告曾廉智是否確有與被告朱崇瑋、同案被告李宜軒、謝騏任共同為犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行等行為，自屬有疑。

　　⒍至於證人梁建昌雖於偵查中證稱：我曾與曾廉智吃飯過幾次、曾駕車搭載曾廉智，曾廉智與朱崇瑋都有去過謝騏任之辦公室，謝騏任底下的人都有看過曾廉智等語（見偵14387卷四第459頁反面至460、463頁反面至465頁），然與證人吳聲順於偵查中證稱：我有聽謝騏任提過綽號「二哥」之人在八德分局擔任所長，但我不認識，也沒跟綽號「二哥」之人喝過酒等語有違（見偵14390卷十九第287頁）。且縱使證人梁建昌前揭偵查中證述為實，然證人梁建昌亦未證述其曾見聞謝騏任或謝騏任底下之人曾與被告曾廉智有談及或謀議何事，亦難認被告曾廉智確有參與犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行等犯行，併予敘明。

　　⒎綜上，就被告朱崇瑋所為上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行係受被告曾廉智之指示乙節，既僅有被告朱崇瑋之自白，別無其他證據可佐，自難僅以被告曾廉智前揭供述、證人即同案被告李宜軒、謝騏任及梁建昌前揭證述被告曾廉智曾與被告朱崇瑋、同案被告謝騏任、李宜軒聚餐，甚或曾至同案被告謝騏任之辦公室乙節，又或僅以被告曾廉智前揭供述及證人涂益嘉前揭證述證人涂益嘉曾告知被告曾廉智有全家便利商店擺放無照賭博電玩機臺情資，應加強取締後，被告曾廉智指示被告朱崇瑋前往取締等情，即遽認被告曾廉智與被告朱崇瑋間就上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告朱崇瑋上開犯行均堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

  ㈠按警察人員制作筆錄時，其目的係在記載詢問之過程及內容，制作筆錄之警員，縱令認知受詢人之供述內容與真正之事實不符，仍有按其供述予以記錄之義務，因所記載者為受詢人之供述，不生登載不實問題，自不能令負公務員登載不實罪，固不待言；然苟製作筆錄之警員與受詢人，就與真正事實不符之虛構事實，事先勾串，而於制作筆錄時，就該虛構之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上已足以生損害於公眾或他人之虞者，自非不可論以公務員登載不實罪。核被告朱崇瑋就犯罪事實一之㈠至㈢所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

　㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。即共同實行犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實行，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實行一部分，始得為共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號裁判先例可參)，易言之，意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號裁判先例可參)。次按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104年度台上字第1684號判決意旨參照）。經查，被告朱崇瑋就上開犯罪事實一之㈠所示行使公務員登載不實文書犯行，與無公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及孫克隆間；就上開犯罪事實一之㈡所示行使公務員登載不實文書犯行，與無公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及莊育弘間；就上開犯罪事實一之㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，與無公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及李國華間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

　㈢被告朱崇瑋利用不知情之桃園市政府警察局八德分局分局長分別遂行上開犯罪事實一之㈠至㈢所示對於桃園地檢署檢察官行使公務員登載不實文書之犯行，各為間接正犯。

　㈣復被告朱崇瑋就犯罪事實一之㈢所示行使公務員登載不實文書犯行部分，其將不實事項接續登載於李國華101年1月31日之調查筆錄及朱崇瑋101年1月31日之職務報告之舉動，乃係於密切接近之時間內在同一地點所為，侵害同一法益，各舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，應僅論以一罪。

　㈤又被告朱崇瑋就上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，分別將不實事項登載在職務報告、調查筆錄後復持以行使，其公務員登載不實公文書之低度行為均復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈥被告朱崇瑋所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈦桃園地檢署檢察官移送併辦（102年度偵字第18773號）被告朱崇瑋部分之犯罪事實，核與原起訴且經本院論罪科刑部分，具有事實上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併為審究。

三、刑之減輕事由：　　

　㈠按刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。查本案前係於102年11月29日繫屬於原審乙節，有原審法院收狀戳在卷可考（見原審卷一第1頁），迄本院本案審理時已逾8年未能判決確定，本院審酌本案檢察官起訴之被告及同案被告共有135人，犯罪事實較多，卷證浩繁，每一部分牽涉人證、事證甚多，致法院費時調查，而被告朱崇瑋於原審審理中始終坦承上開犯行，且均遵期到庭應訊，本案訴訟程序之遲滯，並非因被告朱崇瑋個人之事由造成，合併審酌被告朱崇瑋速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，本院認被告朱崇瑋之速審權確已受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定就其所犯各罪各酌量減輕其刑。

　㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告朱崇瑋於偵查、原審及本院審理時固均坦承犯行，態度良好，惟其與同案被告謝騏任等仁等人共同以前揭方式行使公務員登載不實文書，足以生損害於八德分局分局長、桃園地檢署檢察官對於調查、偵查犯罪之正確性，實屬不該，縱其於偵查中係因本案發生時在典固公司任職，實難認被告朱崇瑋有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依刑事妥速審判法第7條規定減輕後為有期徒刑6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。被告朱崇瑋及其辯護人此部分主張，尚難憑採。

四、不另為無罪諭知部分：

  ㈠公訴意旨另以：被告朱崇瑋前為桃園市政府警察局八德分局四維派出所擔任警員，嗣於102年間離職。被告朱崇瑋明知警察負有查報取締賭博職責，且負桃園縣轄內犯罪偵查之職責，為依法令執行公務之人員，竟不依法執行職務，而為如附表編號2至4所示事實，因認被告朱崇瑋就如附表編號2至3所示部分，均另涉犯刑法第270條之包庇賭博罪嫌；就如附表編號4所示部分，另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利、刑法第132條第1項之洩露國防以外之機密及同法第270條之包庇賭博等罪嫌（檢察官起訴書論罪法條雖未引用被告朱崇瑋亦涉犯上開刑法第132條第1項之洩露國防以外之機密罪及同法第270條之包庇賭博罪，惟起訴書事實欄業已論及此部分事實，並經檢察官於本院審理中補充此部分條文）云云。

  ㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。

  ㈢訊據被告朱崇瑋固坦承有為上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，惟堅詞否認有何包庇賭博、洩漏國防以外之機密及對主管監督事務圖利犯行，辯稱：我認為沒有構成圖利、包庇賭博或洩密等罪等語。

　㈣經查：

　　⒈就附表編號4所示洩露國防以外之機密部分：

　　　⑴按公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同，修正前公務員服務法第4條定有明文；又刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言；而警察機構因應治安之需所規畫之勤務計畫及內容，不論專案勤務、臨檢等任務，或是勤區巡邏、盤查等勤務，均屬犯罪偵防、查緝活動，攸關社會治安之維護，一旦勤務內容事先外洩，使不法業者有所防備，勢將嚴重影響犯罪查緝之成效，自屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，故被告朱崇瑋身為警察人員、犯罪偵查輔助機關，無論勤務內容是否為其主管或己身事務，自應嚴守上開應秘密之事項而不得任意洩漏。

　　　⑵查，依前開被告曾廉智警詢及偵查中之供述、證人涂益嘉於警詢、偵查、原審及本院審理中之證述（見理由欄貳、一、㈡之⒋所載），足見被告曾廉智確曾於證人涂益嘉告知其全區便利商店有擺放無照賭博電玩之情資後，指示被告朱崇瑋前往加強取締，已如前述，然被告曾廉智於警詢及偵查中均係供稱：八德分局督察組組長涂益嘉應該是在101年4、5月間告訴我，「全區便利商店」有擺設無照賭博電玩，叫我加強取締的情資等語（見偵1443卷一第22頁；偵1443卷二第299至300、330至331頁）；酌以證人涂益嘉先於警詢時證稱：我印象中在100年12月間或101年1月間，沒有受理過檢舉八德市○○街000號全區便利商店涉嫌經營無照電玩賭博案件等語（見偵1443卷一第25頁）；復於偵查中證稱：我有跟曾廉智說過哪些有擺放電玩場所要去取締，但是我不確定是否是101年1月下旬這個時間點等語（見偵1443卷二第291頁），則證人涂益嘉告知被告曾廉智全區便利商店有擺放無照賭博電玩此一情資之時間是否確係101年1月下旬，並非全然無疑。

　　　⑶證人涂益嘉於本院審理中證稱：有時候私底下聽到的風聲，這個無法說是很明確的情資，情資是不確定性的，情資的種類應該是很多來源，如果是有正式的檢舉信函，該派給誰就派給誰去處理，這是分局長的權責，取得情資後可能要先探訪有無此狀況，了解就是查緝的一種，有的話當然要取締，有這項情資不去查緝、取締，說實話也不會有什麼後果，因為除非我們明確知道他有違法，我們沒有辦他，這就可能涉違法，如果我們連查都沒去查，根本就沒有。這項情資我沒有告訴朱崇瑋，包括曾廉智的部分，我也無法確定到底有沒有，我在地院的時候有陳述過，我只能說我們在平常上班時有可能會有情資交流，如果是哪一件、何時、何地跟誰講，這我無法確認到底有沒有。我印象中本件的情資只是風聞，一般的風聞，因為還沒有經過查證，也沒有具體檢舉人的話，我們是不會有正常的簽呈程序，就等於是私底下聊天的方式獲資的樣子而已，我們也不能確定是不是真的，該情資是來自於廣義的線民，如隔壁鄰居講的話，我們也把他稱為線民，但這不是真正的線民，所以也不會有實際上的紀錄，可能我們聽到的訊息就把他當作這是線民講的，但實際上不是經過我們正常程序所定義的線民等語（見本院卷二第75至80頁），可知被告朱崇瑋縱轉告同案被告李宜軒等人其欲不實查緝之原由，係因證人涂益嘉告知被告曾廉智全區便利商店有擺放無照賭博電玩此一情資，然斯時該項「情資」並非上級交查之案件，且未經員警查證屬實，八德分局亦未因此制定任何勤務計畫，被告朱崇瑋自無告知同案被告李宜軒等人八德分局「已」規劃之勤務計畫及內容，實難認被告朱崇瑋有何洩漏國防以外之機密可言，自難以刑法第132條第1項之洩露國防以外之機密罪責相繩。

　　⒉就附表編號2至4所示包庇賭博部分：

　　　⑴按刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限（最高法院106年度台上字第2862號著有判決意旨可參）。

　　　⑵被告朱崇瑋與同案被告李宜軒聯繫擬不實查緝事宜後，由同案被告李宜軒、謝騏任、徐鈺雯提供賭博性電玩機臺及人頭以供被告朱崇瑋查緝，因而為上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，固經本院認定如前述，然具備公務員身分之被告朱崇瑋是否同時成立包庇賭博罪，自以其有以積極行為排除外來阻力，使他人不易發覺旺旺便利商店或全區便利商店有設置供不特定人賭博財物之電子遊戲機為客觀要件，主觀上亦需有包庇他人賭博之犯意，方足成罪，不能單憑被告朱崇瑋有上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，遽認此即係包庇同案被告謝騏任、李宜軒、徐鈺雯等人聚眾賭博之積極行為。

　　  ⑶復被告朱崇瑋雖轉告同案被告李宜軒等人其欲不實查緝之原由，係因證人涂益嘉告知被告曾廉智全區便利商店有擺放無照賭博電玩此一情資，然其此部分行為並不成立刑法第132條第1項之洩露國防以外之機密罪，業經認定如前述；又被告朱崇瑋於犯罪事實一之㈠至㈢所示時間與同案被告李宜軒聯繫後，雖有由同案被告李宜軒等人提供賭博性電玩機臺及人頭以供被告朱崇瑋查緝等行為，然檢察官並未舉證證明於被告朱崇瑋與同案被告李宜軒等人聯繫欲為犯罪事實一之㈠至㈢所示不實查緝前，八德分局「已」規劃針對旺旺便利商店或全區便利商店等轄區內設置供不特定人賭博財物之電子遊戲機場所為查獲或臨檢之勤務計畫，則被告朱崇瑋自無洩漏八德分局任何「已」規劃之勤務計畫及內容予同案被告李宜軒等人之可能，實難認被告朱崇瑋有何就八德分局勤務計畫予以通風報信而使該等場所免遭查獲，或使該等場所不予查緝之情形，而無任何排除外來阻力而使該業者不易發覺之效果。本案既無積極證據足認被告朱崇瑋有何排除外來阻力，以保護同案被告李宜軒等人順利經營旺旺便利商店或全區便利商店（賭場）之積極行為，仍與公務員包庇賭博罪之構成要件有別，自無從以包庇賭博罪論處。

　　⒊就附表編號4所示對主管監督事務圖利部分：

　　　⑴按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，致該違章建築免遭拆除，得以繼續違法留存或用益，使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。綜上，依相關法令應即查報、拆除之違章建築，因承辦公務員明知違背法令未予查報，而得以繼續違法留存，既違反平等原則而凸顯其特殊利益，且與公務員違背法令而未能公正執行職務有因果關係，則此種使原始起造人原應減少而未減少致可繼續保有違章建築留存之整體用益，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3214號裁定參照）。

　　　⑵就有關被告朱崇瑋所圖之自己或第三人「利益」究係為何，依起訴書附表及移送併辦意旨書附件之附表十一編號李國華003之記載，乃指「圖得其他私人不法利益」（見起訴書第366頁），然既未載明係圖被告朱崇瑋自己或第三人何人之不法利益，亦未載明因而具體圖得何「利益」，且此部分被告朱崇瑋與同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒、李國華之共同行使公務員登載不實文書犯行，係因同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒、李國華為配合被告朱崇瑋取締查緝以獲取績效所為，既為起訴書附表及移送併辦意旨書附件之附表十一編號李國華003所明載：「朱崇瑋告知李宜軒須取締全區便利店之原由」（見起訴書第366頁）、「配合朱崇瑋查緝」（見起訴書第368頁），並經本院認定如前，然被告朱崇瑋藉此獲取「假績效」又或依起訴書所認同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒、李國華「配合查緝」，皆非屬增加經濟價值之現實財物或其他財產利益，顯然與貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪之構成要件未合，不能遽認被告朱崇瑋或第三人因此獲得何利益，自難認被告朱崇瑋此部分所為構成貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪。

　　　⑶檢察官雖另認八德分局於101年1月間因民眾檢舉桃園市○○區○○街000號全區便利商有多臺供賭博之電子遊戲機臺，使八德分局負有必須前往瞭解狀況、如有不法即需查緝之責任，被告曾廉智於得知上情後，指示被告朱崇瑋於實際查緝前先與同案被告謝騏任等賭博電子遊戲機臺業者聯繫，約定於101年1月31日方始進行查緝，使同案被告謝騏任得預先將查緝地點之賭博電子遊戲機臺搬離現場、僅留置少數機臺供警方查緝等情，就面臨遭查緝取締之同案被告謝騏任等賭博電子遊戲機臺業者而言，即屬獲得避免賭博電子遊戲機臺遭查扣沒收之消極的應減少而未減少財產之不法利益，及查緝行動結束後可繼續持有賭博電子遊戲機臺未被沒收查扣而得繼續營業獲利之不法利益：另查緝賭博電玩為被告2人職務上專責業務，被告朱崇瑋當有達成查緝績效之動機與目的，被告曾廉智一方面需督促基層警員進行查緝，一方面又需面對局長、分局長等上級監督，其為達成查緝績效之動機更為強烈；而被告2人於實際查緝前與同案被告謝騏任預先約定查緝日期之假績效行為，雖未能直接使被告2人之財產經濟價值獲得立即性之增加，然被告2人將因之得以對上級長官及得以對外宣稱有就檢舉內容進行處理，依證人涂益嘉於原審審理中之證述，可證明前揭「假績效」查緝行為可使被告曾廉智獲得免於遭上級懲處、進而影響薪資獎金之消極財產利益，亦可使被告朱崇瑋獲得申請探訪費之積極財產利益云云。惟查：

　　　  ①按公務員某甲辦理其職務上所掌管之取締違法電玩業務時，基於以圖利電玩業者乙之故意，以不將無照營業事實登載於稽查紀錄表之方式，使無照經營之業者乙店內擺放之電玩機檯因而得以免遭查扣，則被告店內所放置之機檯，其機檯本身之價值，既因公務員違背職務之不為取締查扣之行為，而得繼續持有，其未被沒收查扣之不法利益，自應算入犯圖利罪所獲得之不法利益計算內，且違法經營之電玩業者因電玩機檯未受查扣而得繼續營業之獲利，即其經營所獲取之營業額，扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，仍屬不法利益計算之範圍（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第25號、最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。

　　　　②證人李宜軒於偵查中固證稱：一般業務在外放臺子遇到警員取締會打給謝騏任請人頭老闆出來頂替，每次取締當中或多或少有些業務有可能會跟警員搭配假績效的情況，判別是否假績效的方法，一、人頭事先到場，必定為假績效；二、取締的機臺非我們公司營業用的機臺，我們公司的機臺是小瑪莉，小瑪莉只有大舞臺、超級大舞臺、大聯盟、金如意景品販賣機、金歡喜，其餘的公司沒有這些機臺，肯定是假績效；三、取締的金額是整數，而且金額在300元以下，金額是整數做假績效案件的機率可能性就很大，這不是絕對的。是否為假績效，人頭可信度最高，再來是業務。謝騏任旗下有一些便利商店，例如八德四維路旺旺便利商店、義勇街全區便利商店、內壢工業區好望角便利商店、大江便利商店、宏國便利商店、富而樂便利商店，因為他們擺設的機臺很多，若只被取締一臺或兩臺，基本上這也是做假績效，因為如果是取締，不可能只有1或2臺，因為每家店至少都有10臺以上在密室中，所以如果在這些店取締1臺或2臺都是假績效，唯一例外就是富而樂便利商店，因為謝騏任曾經在賣場擺1臺或2臺的小瑪莉機臺，他想說試試看，結果還是被取締，若這些店真的被取締，店內一定會有彈珠臺及瑪莉臺等語（見偵14388卷二第30頁正反面），惟其於原審審理中證稱：全區、旺旺便利商店店內小小的，我沒有進去店裡面，我不知道全區、旺旺便利商店到底有幾臺賭博性電玩；店裡的事情都是徐鈺雯在處理的，我不清楚平常機臺會搬走嗎，店裡面是否可以放置6、7臺以上的機臺要問徐鈺雯。我也不清楚為何於99年10月21日、100年3月7日、100年1月27日在全區及旺旺便利商店查獲的機臺都只有1、2臺；偵訊當時我知道自己做錯事，於是我盡可能把我所知道的告訴檢察官提供他們真正可以去知道取締的實際狀況，所以我也不敢百分之百確定到底有幾臺，就機臺數量部分我只是就我所知告訴檢察官等語（見原審卷二十八第299至300、307頁），則依證人李宜軒上開證述，證人李宜軒於犯罪事實一之㈠至㈢所示時間，並未進入旺旺便利商店或全區便利商店內，且非實際處理旺旺便利商店或全區便利商店機臺之人員，本院尚難僅憑證人李宜軒前開證述遽以認定旺旺便利商店及全區便利商店內於案發時原有之機臺數量究竟為何；酌以被告朱崇瑋先於偵查中供稱：我不知道現場有幾臺，我也沒有去過密室，我沒有必要為了幫他叫他去移機臺等語（見偵21823卷三第60頁），復於原審審理中證稱：做假績效的目的，一是要績效，二是因為這兩間（按指全區便利商店及旺旺便利商店）是密室，為了達成績效，取締不到，我們還是會去臨檢，但進不去裡面，我們真要查緝也查緝不到等語（見原審卷二十八第頁），自難逕認被告朱崇瑋有何使違法經營之電玩業者因電玩機臺未受查扣而得繼續營業之獲利之情事。

　　　　③復證人陳振貴於原審審理中固證稱：查獲到賭博案件後可以按照程序跟分局申請探訪費，給實際查緝的人使用；有申請過探訪費的人才會知道有探訪費這件事情，四維派出所有查到的就會去申報探訪費等語（見原審卷二十八第399至400頁），然被告朱崇瑋始終否認其有申請探訪費乙事，而卷內亦無任何證據足以證明被告朱崇瑋確有因犯罪事實一之㈠至㈢所示查緝案件申請探訪費之行為，自難認定被告朱崇瑋有何獲得申請探訪費之積極財產利益。

　　　　④又證人涂益嘉於原審審理中固證稱：行政組取締的績效是警政署有基本的要求，警政署要求下來後到各分局都有規定要達到一定的件數，當時有相關懲處規定，沒有達到規定的基本件數，有懲處的規定，就分局長、行政組組長都有懲處的規定等語（見原審卷二十八第388頁），然亦證稱：行政組負責統計件數，績效好壞對於行政組而言，只有績效好時長官會誇獎而已，沒有什麼影響，對個人的表現就是長官對你的工作能力的肯定及賞識；取締電玩的績效對於分局就是那一項電玩評比成績而已，其他都沒有影響，如果轄區內有查獲當然越多越好，就我個人擔任組長時，跟組長是沒有關係，我只掌控這個業務績效推行，只要達到我就可以跟長官交代，個案誰查獲就獎勵誰，每個長官看中的不一樣、標準不同，電玩績效只是其中一項業務工作而已，行政組業務很多，如果做的好當然會肯定，但這只是其中一個考核的項目等語（見原審卷二十八第388、392頁）；且證人即曾任八德分局行政組組員許朝春於原審審理中證稱：在100年及101年曾廉智擔任八德分局行政組組長期間，當時分局有欠賭博電玩績效，因為績效配分是警察局要求下來，每個分局會盡量去達成要求的目標，這是每個分局行政組組長都會要求盡量達成，如果派出所無照電玩取締沒有達到標準，派出所不會被處分，但據我瞭解行政組組長會被懲處，如果掛零的話，行政組組長會被記過，警察局會追究責任等語（見原審卷二十八第355頁），足認縱使查緝賭博電玩為被告2人職務上業務，被告2人均負有達成查緝績效之動機與目的，然被告朱崇瑋於實際查緝前與同案被告李宜軒、謝騏任等人預先約定查緝日期之假績效行為，並未能直接使被告2人之財產經濟價值獲得立即性之增加，而被告曾廉智是否獲得免於遭上級懲處、進而影響其薪資獎金，亦非屬增加經濟價值之現實財物或其他財產利益，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪之構成要件未合，不能遽認被告2人因此獲得何利益，自難認被告朱崇瑋此部分所為構成貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪。

　㈤綜上所述，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告朱崇瑋確有上揭對主管監督事務圖利、洩露國防以外之機密及包庇賭博等罪嫌。本應為被告朱崇瑋此部分無罪之諭知，然被告朱崇瑋此部分如成立犯罪與前開有罪之刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書犯行，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，爰均不另為無罪之諭知。至公訴意旨認此部分與前開有罪部分犯意各別、行為互殊，應數罪併罰云云，容有誤會，附此敘明。

　五、撤銷改判之理由：　　

　  ㈠原審對被告朱崇瑋予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案係於102年11月29日繫屬於原審，迄本院本案審理時已逾8年未能判決確定等情，而有刑事妥速審判法第7條規定之適用，應酌量減輕其刑，原審未及適用該法，尚有未洽。被告朱崇瑋執此提起上訴，為有理由，檢察官以被告朱崇瑋就附表編號4部分亦涉犯圖利罪嫌等為由提起上訴，為無理由，惟原判決關於此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

　　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告朱崇瑋於行為時為四維派出所警員，係受檢察官及司法警察官命令，協助偵查犯罪之司法警察，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本應誠實清廉，謹慎勤勉，忠心努力，依法律、命令之規定執行其職務，竟為圖取締績效，與非法經營賭博電子遊戲機業者即同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒謀議以上開方式，分由孫克隆、莊育弘、李國華冒充為現場負責人，並虛偽設置電子遊戲機，使被告朱崇瑋得以藉此達成取締賭博電子遊戲場所之績效，足以生損害於八德分局分局長、桃園地檢署檢察官對於調查、偵查犯罪之正確性，無端浪費司法資源，所生危害實屬不輕，應嚴予非難，惟念及被告朱崇瑋係為圖績效而急功近利，無加害他人之私人目的，犯罪之動機、目的尚非惡劣難赦，兼衡被告朱崇瑋於違犯本案前並無前科乙節，有本案被告前案紀錄表1份在卷可參，其犯罪後於第二次警詢筆錄時起迄今均坦承犯行，態度尚稱良好，及其於本院審理時自承專科畢業之智識程度、現離婚，有母親及3名小孩必須扶養照顧，目前在私人企業公司擔任業務人員等家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。

　　㈢按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，乃認沒收本質上非屬關於刑罰權之事項，而依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。查被告朱崇瑋就犯罪事實一之㈠所登載不實之99年10月21日職務報告、就犯罪事實一之㈡所登載不實之100年1月27日職務報告、就犯罪事實一之㈢所登載不實之李國華101年1 月31日調查筆錄及朱崇瑋101年1月31日職務報告，均經被告朱崇瑋持向八德分局分局長行使，復經不知情之八德分局分局長向桃園地檢署檢察官行使而交付，皆非屬於被告朱崇瑋所有，依前揭規定之意旨，爰均不予宣告沒收。

六、定應執行刑之理由：　　　

　　按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查本件被告所犯，均屬行使公務員登載不實文書罪，其犯罪類型、行為態樣、動機、手段均相同，惟所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，復審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告朱崇瑋所犯，定其應執行之刑如主文第2項所示。

七、被告朱崇瑋附條件緩刑之諭知：　　

　　查被告朱崇瑋前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告朱崇瑋於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，態度良好，經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告朱崇瑋前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告朱崇瑋於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告朱崇瑋反省並謹慎行動，是本院認對被告朱崇瑋所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款、第1款之規定，宣告被告朱崇瑋緩刑4年，以啟自新。另為促使被告朱崇瑋日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告朱崇瑋確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告朱崇瑋能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告朱崇瑋應於本判決確定後2年內，向公庫支付80萬元，若被告朱崇瑋不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。

丙、無罪部分：

壹、公訴（起訴及移送併辦）意旨略以：被告曾廉智於98年間擔任四維派出所主管，於100年1月1日升任八德分局行政組組長，嗣調任桃園縣政府警察局戶口科警務正，明知警察負有查報取締賭博職責，且亦負桃園縣轄內犯罪偵查之職責，為依法令執行公務之人員，竟不依法執行職務，而為如附表編號1至4所示違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、刑法第164條第2項之頂替、刑法第216條之行使第213條之偽造文書等行為。因認被告曾廉智就如附表編號1所示部分，係涉犯刑法第29條第1項、第164條第2項之教唆頂替罪嫌；就如附表編號2、3所示部分，均係涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌；就如附表編號4所示部分，係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管監督事務圖利及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪等罪嫌（另檢察官起訴書論罪法條雖未論述被告曾廉智就如附表編號2至3所示部分，均另涉犯刑法第270條之包庇賭博罪嫌；就如附表編號4所示部分，另涉犯刑法第132條第1項之洩露國防以外之機密及同法第270條之包庇賭博等罪嫌，惟起訴書事實欄業已論及此部分事實，並經檢察官於本院審理中補充此部分條文，然原判決並未就此等部分予以審理判決，顯屬漏未裁判，此部分於原審之訴訟關係並未消滅，並不在本件上訴範圍之內，揆諸上開判決意旨，為顧及被告曾廉智之審級利益，即難認為業已判決，純屬漏判而應由原法院依法補充判決之問題，原審既未就該部分予以判決，即應由原審就該部分補充判決後，當事人始得對之表示不服而請求救濟，合先敘明）云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告曾廉智涉犯上開教唆頂替、行使公務員登載不實文書及對主管監督事務圖利等罪嫌，無非係以被告曾廉智於警詢及偵查時之供述、證人鄭文傑、黃崇郎、陳振貴於警詢時之證述、證人即同案被告黃雅沁、邱瑞盛、彭子恩、顏龍璋、陳東義、謝騏任、徐鈺雯、段樹丁、陳栢誠、陳煙明、李宜軒、吳聲順、李應志、劉德峯、梁建昌、張鴻翔、孫克隆、莊育弘、李國華、吳善奇、陳博文、證人涂益嘉、證人即被告朱崇瑋於警詢及偵查時之供述、指認照片、如起訴書及移送併辦意旨書附件之附表十四所示之扣案物品、通訊監察譯文內容、行動電話雙向通聯紀錄、桃園地檢署98年度偵字第28137號卷宗影本、99年度偵字第30262號卷宗影本、100年度偵字第5070號卷宗影本、101年度偵字第4351號卷宗影本、原審法院100年度審易字第422號卷宗影本、100年度易字第442號卷宗影本及100年度壢簡字第965號卷宗影本等為其主要論據。

肆、訊據被告曾廉智固坦承八德分局於如附表編號1所示之時間、地點，確有查獲犯罪嫌疑人等事實，惟堅詞否認有何教唆頂替、行使公務員登載不實文書及對主管監督事務圖利犯行，辯稱：如附表編號1所示部分，查獲警員曾向我報告現場所查獲犯罪嫌疑人有多起賭博及違反電子遊戲場業管理條例之前案紀錄而疑有頂替之情，我當時僅指示如有疑慮應再查明；如附表編號2所示部分，我從未向朱崇瑋表示全區及旺旺便利商店是我朋友或謝騏任所開，我僅有指示所屬警員要重點查緝全區及旺旺便利商店，並未表示可藉此獲取假績效，我不知道朱崇瑋在查緝前後有和其他共犯聯繫；如附表編號3所示部分，我沒有使朱崇瑋做假績效，我不知朱崇瑋有與李宜軒聯繫，更不知四維派出所是否再查緝1件就能達到查緝賭博績效；如附表編號4所示部分，涂益嘉曾向我表示有線民舉報全區便利商店有賭博機臺，我才轉知陳振貴、朱崇瑋請他們盡快取締，我沒有要朱崇瑋與李宜軒聯繫，朱崇瑋也沒跟我說謝騏任、李宜軒有安排賭博機臺供警查緝，更不知朱崇瑋與謝騏任、李宜軒聯繫過程等語。

伍、經查：

一、被訴如附表編號1所示教唆頂替部分：

  ㈠同案被告謝騏任、李宜軒所屬業務真實姓名年籍不詳綽號「泳龍」之成年男子（下稱「泳龍」）於98年間與桃園市○○區○○路0段000號1樓之百暉商行負責人即同案被告黃雅沁接洽在上址之百暉商行內設置電子遊戲機供不特定人賭博財物而朋分賭金，謀議既定，同案被告謝騏任、李宜軒、黃雅沁、「泳龍」均明知未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及公然賭博之犯意聯絡，於98年11月20日起，由「泳龍」將同案被告謝騏任、李宜軒所有之彩金大聯盟小瑪莉電子遊戲機、金吉祥景品自動販賣機彈珠檯電子遊戲機各1臺設置在上址之百暉商行內，供不特定人賭博財物，而由同案被告黃雅沁負責替賭客兌換現金或收取賭金，以此方式未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業並供給賭博場所、聚眾賭博。嗣於同年11月30日經不知情之四維派出所警員朱崇瑋、王際華、柯嘉欣至現場取締而查獲同案被告黃雅沁，經同案被告黃雅沁聯繫「泳龍」告以遭警查獲之情形後，「泳龍」即與同案被告李宜軒聯繫，同案被告李宜軒復向同案被告謝騏任聯繫，同案被告謝騏任、李宜軒、「泳龍」乃共同基於教唆頂替之犯意聯絡，分由同案被告謝騏任指示同案被告顏龍璋至四維派出所冒充為現場負責人以頂替同案被告黃雅沁，然其後則改由同案被告李宜軒所指示之同案被告張鴻翔至四維派出所冒充為現場負責人以頂替同案告黃雅沁等事實，業據被告曾廉智於本院審理中所不爭執（見本院卷一第361至363頁），復經證人即同案被告黃雅沁於偵訊中證述、證人即被告朱崇瑋、證人即同案被告謝騏任、張鴻翔於警詢及偵查中證述、證人即同案被告李宜軒於警詢、偵查及原審審判中證述、證人即同案被告顏龍璋於警詢、偵查及本院審理中證述、證人即四維派出所員警王際華於原審審理中證述屬實（見偵14387卷一第251頁反面至252頁；偵14388卷二第45頁反面至46頁正面；偵14390卷八第246、305頁；偵14390卷九第65頁反面；偵21283卷一第10頁；偵21283卷三第58頁；偵4235卷十第171至172頁；偵4235卷十五第148、154至155頁；他377卷第120頁；原審卷二十八第308、419至422頁；本院卷二第245至250頁），並有桃園地檢署98年度偵字第28137號影卷內黃雅沁98年11月30日之調查筆錄、張鴻翔98年11月30日之調查筆錄、八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員朱崇瑋98年11月30日出具之職務報告、代保管條及現場照片等件在卷可稽（見偵28137卷第8至10、12至14、18至22、24、29至33頁），堪以認定。

  ㈡被告曾廉智始終否認有於附表編號1所示時間、地點，告知同案被告謝騏任：顏龍璋案底太多，以之為負責人，對地檢署不好交待等語之事實，則被告曾廉智之供述，自難作為認定被告曾廉智有為本件教唆頂替犯行之證據。

　㈢證人即同案被告顏龍璋固於偵查中先證稱：我們公司的黃經理（按指同案被告李宜軒）打電話給我，跟我說介壽路1段176號那家店家出事，要我過去，並交代說那邊的店家是我的，員工是我聘請的。我聽黃經理說警察有查到賭客在現場，叫我趕快趕過去，我過去雜貨店那邊沒有看到賭客，後我便跟著警方回派出所，店家先被警察帶回去，我就直接坐計程車過去派出所，我到派出所之後，黃經理已經在四維派出所等我，他在那邊叫我進去，我進去之後，我就對員警說我是老闆，他們知道我是頂替的，還沒查資料就跟我說你的資料太壞了，能不能換一個，黃經理也進去跟派出所員警說用我來頂替，但員警不同意，當天查獲是八德派出所所長帶隊，後來我、黃經理在門口，我在那邊等張鴻翔，派出所所長就出來跟黃經理說我的案件太多了，另外一個人來，我才知道那個人是所長，他長的不高，很年輕，也有戴眼鏡等語（見偵4235卷十五第154至155頁）；復證稱：因為我本來要先走，黃經理要我等張鴻翔，要我跟張鴻翔說情形，所以我經過所長與黃經理的前面，所長就說我的案件太多了，等另外一個人來，不要太難看，他的意思就是這樣對地檢署比較有交代，所以當天就換張鴻翔進去做筆錄等語（見偵4235卷十五第155頁），惟其於警詢時係證稱：我們公司的黃經理打電話給我，跟我說那邊店家出事情，要我過去，並交代說那邊的店家是我的，員工是我聘請的。我聽黃經理說警察有查到賭客在現場，叫我趕快趕過去，後我便到雜貨店那邊，後我便跟著警方回派出所，警方有帶店家回去。這件本來是要我頂替賭博案件，但是黃經理告訴我說警方說我扛的案件太多了不好看。後來黃經理又叫了張鴻翔過來做筆錄頂替這一件等語（見偵4235卷十五第148頁正反面）；且於本院審理中證稱：98年11月30日警察查獲時，我不在現場，是因為公司通知我才過去，在派出所門口就碰到黃經理（按指李宜軒），他就在門口，我要下車之前，他跟派出所裡面的人講話，但我不知道他（指與李宜軒對話之人）是誰，沒多久，他（按指李宜軒）看我來就下來跟我講，說我案件太多，不用進去，叫我隨便另外找一個人頭老闆過來，我就隨便找了一個人，因為黃經理叫我在那邊等另外一個人頭張鴻翔過來，他大約跟我講情況，叫我照著他的意思這樣講，在張鴻翔還沒有過來時，黃經理他們就先走了，就我一個人在門口，等張鴻翔到就馬上交給裡面的人，那天我都沒有進去警察局裡面；黃經理是在我離開派出所之後，事後在電話中跟我說那個是所長；我沒有跟所長對話等語（見本院卷二第245至250頁），則證人顏龍璋於警詢、偵查及本院審理中就本案究竟係同案被告李宜軒或被告曾廉智向其告以其前案紀錄太多應改由他人頂替部分之證述前後不一，其證述之憑信性實有可疑。

　㈣綜上，證人顏龍璋於警詢、偵查及本院審理中所為被告曾廉智向其告以其前案紀錄太多應改由他人頂替部分之證述前後明顯不一，且無其他補強證據佐證，本院自難僅憑證人顏龍璋前開有瑕疵之單一證述遽認被告曾廉智確有於如附表編號1所示時間、地點，向顏龍璋告以其前案紀錄太多應改由他人頂替而有教唆頂替犯行。

二、被訴如附表編號2至4所示之行文書使公務員登載不實部分：

　㈠按刑法第213條公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第214條使公務員登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第214條之使公務員不實登載罪，無論以同法第213條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第213條之罪。換言之，刑法第213條之公務員登載不實文書罪，乃刑法明文之己手犯，不具登載權限之任何人，均非該罪之犯罪主體，不構成該罪，亦不成立該罪之間接正犯。又刑法第214條使公務員登載不實文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。經查：

　　⒈如附表編號2所示部分，就孫克隆99年10月22日之調查筆錄（見偵30262卷第9頁），其上記載訊問人為警員鄭文傑、紀錄人為警員黃啟明；就八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵30262卷第14至17頁），其上記載紀錄人為鄭文傑，而警員鄭文傑有前往現場參與取締過程，但不知孫克隆僅係冒充之現場負責人乙節，已如前述，而遍查卷內復無證據顯示警員黃啟明對此知情，則孫克隆99年10月22日之調查筆錄既係由職掌製作公文書權限之警員黃啟明所為、八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表則由職掌製作公文書權限之鄭文傑所為，而既無證據可認警員黃啟明知悉孫克隆為不實之犯罪嫌疑人而與同案被告孫克隆勾串，加以警員鄭文傑既有前往現場參與取締過程，本有調查犯罪之責，亦應實質審查判斷同案被告孫克隆是否為犯罪嫌疑人，現場所扣押之物是否為同案被告孫克隆所有、持有或為其他犯罪嫌疑人所有、持有，始確認是否對同案被告孫克隆詢問犯罪嫌疑並由警員黃啟明製作調查、詢問筆錄、對同案被告孫克隆執行扣押現場設置之電子遊戲機，而由警員鄭文傑製作扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，是依前揭規定及說明，尚難認被告曾廉智就由警員鄭文傑詢問、警員黃啟明紀錄之孫克隆99年10月22日之調查筆錄、由警員鄭文傑紀錄之八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表構成刑法第213條之公務員登載不實文書罪或刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，更勿論刑法第216條、第213條、第214條之行使（使）公務員登載不實文書罪，均構成要件不該當。至於孫克隆99年10月21日之調查筆錄（見偵30262卷第6 頁），雖紀錄人係被告朱崇瑋，但此份筆錄僅係記載依刑事訴訟法第100條之3第1項前段、後段第1款規定除經受詢問人明示同意外，不得夜間詢問之旨；就八德分局執行拘提逮捕告知本人通知書、八德分局執行拘提逮捕告知親友通知書（見偵30262卷第24、26頁），其上雖記載通知人為被告朱崇瑋，然此等通知書僅係記載依刑事訴訟法第89條第2 項之規定於執行逮捕後，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友之旨，皆難認有何登載不實之情。

　　⒉如附表編號3所示部分，就莊育弘100年1月27日之調查筆錄（見偵5070卷第10頁），其上記載訊問人為警員鄭文傑、紀錄人為巡佐黃崇郎；就八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵5070卷第15至18頁），其上記載紀錄人為鄭文傑，而巡佐黃崇郎、警員鄭文傑均有前往現場參與取締過程，但皆不知莊育弘僅係冒充之現場負責人乙節，已如前述，則莊育弘100年1月27日之調查筆錄既係由職掌製作公文書權限之巡佐黃崇郎所為、八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表則由職掌製作公文書權限之警員鄭文傑所為，而巡佐黃崇郎、警員鄭文傑既均有前往現場參與取締過程，且皆有調查犯罪之責，本應實質審查判斷同案被告莊育弘是否為犯罪嫌疑人，現場所扣押之物是否為同案被告莊育弘所有、持有或為其他犯罪嫌疑人所有、持有，始確認是否對同案被告莊育弘詢問犯罪嫌疑並由巡佐黃崇郎製作調查、詢問筆錄、對同被告莊育弘執行扣押現場設置之電子遊戲機，而由警員鄭文傑製作扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，是依前揭規定及說明，尚難認被告曾廉智就由警員鄭文傑詢問、巡佐黃崇郎紀錄之莊育弘100年1月27日之調查筆錄、由警員鄭文傑紀錄之八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表構成刑法第213條之公務員登載不實文書罪或刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，更勿論刑法第216條、第213條、第214條之行使（使）公務員登載不實文書罪，均構成要件不該當。至於八德分局執行拘提逮捕告知本人通知書、桃園市政府警察局八德分局執行拘提逮捕告知親友通知書（見偵5070卷第24、26頁），其上雖記載通知人為被告朱崇瑋，然此等通知書僅係記載依刑事訴訟法第89條第2項之規定於執行逮捕後，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友之旨，均難認有何登載不實之情。

　　⒊如附表編號4所示部分，就八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵4351卷第19至22頁），其上記載紀錄人為徐蜀鎮，而警員徐蜀鎮有前往現場參與取締過程，但不知李國華僅係冒充之現場負責人乙節，已如前述，則八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表既係由職掌製作公文書權限之警員徐蜀鎮所為，而警員徐蜀鎮既有前往現場參與取締過程，本有調查犯罪之責，而應實質審查判斷同案被告李國華是否為犯罪嫌疑人，現場所扣押之物是否為同案被告李國華所有、持有或為其他犯罪嫌疑人所有、持有，始確認是否對同案被告李國華執行扣押現場設置之電子遊戲機，並加以製作扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，是依前揭規定及說明，尚難認被告曾廉智就由警員徐蜀鎮紀錄之八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表構成刑法第213條之公務員登載不實文書罪或刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，更勿論刑法第216條、第213條、第214條之行使（使）公務員登載不實文書罪，均構成要件不該當。至八德分局執行拘提逮捕告知本人通知書、桃園市政府警察局八德分局執行拘提逮捕告知親友通知書（見偵4351卷第30至31頁），其上記載通知人為警員鄭文傑，且此等通知書僅係記載依刑事訴訟法第89條第2項之規定於執行逮捕後，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友之旨，均難認有何登載不實之情。

　㈡復被告曾廉智被訴如附表編號2所示部分，被告朱崇瑋與無公務員身分之同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及孫克隆共同為上開犯罪事實一之㈠所示之行使公務員登載不實文書犯行；被訴如附表編號3所示部分，被告朱崇瑋與無公務員身分之同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及莊育弘共同為上開犯罪事實一之㈡所示之行使公務員登載不實文書犯行；被訴如附表編號4所示部分，被告朱崇瑋與無公務員身分之同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及李國華共同為上開犯罪事實一之㈢所示之行使公務員登載不實文書犯行；且依卷內證據資料，尚難認被告2人間就被告朱崇瑋上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，業經本院認定如前述（見理由欄乙、貳、一、㈡所載），自難認被告曾廉智有何被訴如附表編號2至4所示行使公務員登載不實文書犯行可言。

三、被訴如附表編號4所示對主管監督事務圖利部分：　　

　㈠就有關被告曾廉智所圖之自己或第三人「利益」究係為何，依起訴書附表及移送併辦意旨書附件之附表十一編號李國華003之記載，乃指「圖得其他私人不法利益」（見起訴書第366頁），然既未載明係圖被告曾廉智自己或第三人何人之不法利益，亦未載明因而具體圖得何「利益」，且被告朱崇瑋與同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒、李國華共同所為上開犯罪事實一之㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，係因同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒、李國華為配合被告朱崇瑋取締查緝以獲取績效所為，既為起訴書附表及移送併辦意旨書附件之附表十一編號李國華003所明載：「朱崇瑋告知李宜軒須取締全區便利店之原由」（見起訴書第366頁）、「配合朱崇瑋查緝」（見起訴書第368頁），並經本院認定如前，然被告朱崇瑋藉此獲取「假績效」又或依起訴書所認同案被告謝騏任、徐鈺雯、李宜軒、李國華「配合查緝」，皆非屬增加經濟價值之現實財物或其他財產利益，顯然與貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪之構成要件未合，不能遽認被告曾廉智或第三人因此獲得何利益，自難認被告曾廉智此部分所為構成貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪。

　㈡證人李宜軒於偵查中固證稱：一般業務在外放臺子遇到警員取締會打給謝騏任請人頭老闆出來頂替，每次取締當中或多或少有些業務有可能會跟警員搭配假績效的情況，判別是否假績效的方法，一、人頭事先到場，必定為假績效；二、取締的機臺非我們公司營業用的機臺，我們公司的機臺是小瑪莉，小瑪莉只有大舞臺、超級大舞臺、大聯盟、金如意景品販賣機、金歡喜，其餘的公司沒有這些機臺，肯定是假績效；三、取締的金額是整數，而且金額在300元以下，金額是整數做假績效案件的機率可能性就很大，這不是絕對的。是否為假績效，人頭可信度最高，再來是業務。謝騏任旗下有一些便利商店，例如八德四維路旺旺便利商店、義勇街全區便利商店、內壢工業區好望角便利商店、大江便利商店、宏國便利商店、富而樂便利商店，因為他們擺設的機臺很多，若只被取締一臺或兩臺，基本上這也是做假績效，因為如果是取締，不可能只有1或2臺，因為每家店至少都有10臺以上在密室中，所以如果在這些店取締1臺或2臺都是假績效，唯一例外就是富而樂便利商店，因為謝騏任曾經在賣場擺1臺或2臺的小瑪莉機臺，他想說試試看，結果還是被取締，若這些店真的被取締，店內一定會有彈珠臺及瑪莉臺等語（見偵14388卷二第30頁正反面），惟其於原審審理中證稱：全區便利商店店內小小的，我沒有進去店裡面，我不知道旺旺便利商店到底有幾臺賭博性電玩；店裡的事情都是徐鈺雯在處理的，我不清楚平常機臺會搬走嗎，店裡面是否可以放置6、7臺以上的機臺要問徐鈺雯。我也不清楚為何於100年1月27日在全區便利商店查獲的機臺都只有1、2臺等語（見原審卷二十八第299至300頁），則證人李宜軒於附表編號4所示時間，既未進入全區便利商店內，且非實際處理全區便利商店機臺之人員，本院尚難僅憑證人李宜軒前開證述遽以認定旺旺便利商店及全區便利商店內於案發時原有之機臺數量究竟為何，自難認被告曾廉智有何使違法經營之電玩業者因電玩機臺未受查扣而得繼續營業之獲利之情事。

　㈢證人涂益嘉於原審審理中固證稱：行政組取締的績效是警政署有基本的要求，警政署要求下來後到各分局都有規定要達到一定的件數，當時有相關懲處規定，沒有達到規定的基本件數，有懲處的規定，就分局長、行政組組長都有懲處的規定等語（見原審卷二十八第388頁），然亦證稱：行政組負責統計件數，績效好壞對於行政組而言，只有績效好時長官會誇獎而已，沒有什麼影響，對個人的表現就是長官對你的工作能力的肯定及賞識；取締電玩的績效對於分局就是那一項電玩評比成績而已，其他都沒有影響，如果轄區內有查獲當然越多越好，就我個人擔任組長時，跟組長是沒有關係，我只掌控這個業務績效推行，只要達到我就可以跟長官交代，個案誰查獲就獎勵誰，每個長官看中的不一樣、標準不同，電玩績效只是其中一項業務工作而已，行政組業務很多，如果做的好當然會肯定，但這只是其中一個考核的項目等語（見原審卷二十八第388、392頁）；且證人即曾任八德分局行政組組員許朝春於原審審理中證稱：在100年及101年曾廉智擔任八德分局行政組組長期間，當時分局有欠賭博電玩績效，因為績效配分是警察局要求下來，每個分局會盡量去達成要求的目標，這是每個分局行政組組長都會要求盡量達成，如果派出所無照電玩取締沒有達到標準，派出所不會被處分，但據我瞭解行政組組長會被懲處，如果掛零的話，行政組組長會被記過，警察局會追究責任等語（見原審卷二十八第355頁），足認縱使查緝賭博電玩為被告曾廉智職務上業務，被告曾廉智負有達成查緝績效之動機與目的，然被告朱崇瑋於實際查緝前與同案被告李宜軒、謝騏任等人預先約定查緝日期之假績效行為，並未能直接使被告曾廉智之財產經濟價值獲得立即性之增加，而被告曾廉智是否獲得免於遭上級懲處、進而影響其薪資獎金，亦非屬增加經濟價值之現實財物或其他財產利益，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪之構成要件未合，不能遽認被告曾廉智因此獲得何利益，自難認被告曾廉智此部分所為構成貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督事務圖利罪。

　㈣況且，就被告朱崇瑋所為上開犯罪事實一之㈢所示犯行係受被告曾廉智之指示乙節，既僅有被告朱崇瑋之自白，別無其他證據可佐，本院實難僅以被告曾廉智前揭供述、證人即同案被告李宜軒、謝騏任及梁建昌前揭證述被告曾廉智曾與被告朱崇瑋、同案被告謝騏任、李宜軒聚餐，甚或曾至同案被告謝騏任之辦公室乙節，又或僅以被告曾廉智前揭供述及證人涂益嘉前揭證述證人涂益嘉曾告知被告曾廉智有全家便利商店擺放無照賭博電玩機臺情資，應加強取締後，被告曾廉智指示被告朱崇瑋前往取締等情，即遽認被告曾廉智有參與被告朱崇瑋上開犯罪事實一之㈢所示犯行，業經本院論定如前述（見理由欄乙、貳、一、㈡所載）。此外，無其他證據足資證明被告曾廉智確有檢察官所指前開對主管監督事務圖利之犯行，不能證明被告曾廉智此部分犯罪，依法應為被告曾廉智此部分無罪之諭知。

陸、綜上所述，公訴意旨所舉前揭證據，既不能證明被告曾廉智就被訴如附表編號1所示部分有何教唆頂替之犯行、就被訴如附表編號2至3所示部分有何行使公務員登載不實公文書之犯行、就被訴如附表編號4所示部分有何對主管監督事務圖利及行使公務員登載不實公文書之犯行，揆諸前揭規定及說明，自應為被告曾廉智均無罪之諭知。

柒、上訴駁回之理由：　　

　㈠原審審理結果，認無積極證據足資證明被告曾廉智有檢察官所指前開教唆頂替等犯行，而為被告曾廉智均無罪之諭知，尚無不合。

　㈡檢察官上訴意旨略以：

　　⒈查緝賭博電玩為被告曾廉智職務上專責業務，負有達成查緝績效之動機與目的，其一方面需督促基層警員進行查緝，一方面又需面對局長、分局長等上級監督，為達成查緝績效之動機更為強烈；而被告2人於實際查緝前與同案被告謝騏任預先約定查緝日期之假績效行為，雖未能直接使被告2人之財產經濟價值獲得立即性之增加，然被告2人將因之得以對上級長官及得以對外宣稱有就檢舉內容進行處理，依證人涂益嘉於原審審理中之證述，可證明前揭「假績效」查緝行為可使被告曾廉智獲得免於遭上級懲處、進而影響薪資獎金之消極財產利益，亦可使被告朱崇瑋獲得申請探訪費之積極財產利益云云，原審判決認為本案並無財產利益存在之法律解釋認定，實有缺失。

　　⒉原審判決雖以被告曾廉智被訴如附表編號1所示涉犯教唆頂替部分，僅有證人顏龍璋之單一指述，而認為不足以證明被告曾廉智該部分之犯罪，惟原審判決已然認定四維派出所警員於98年11月30日查獲桃園市○○區○○路0段000號1樓百暉商行黃雅沁經營賭博電子遊戲機台之際，賭博業者即同案被告謝騏任、李宜軒、「泳龍」有指示同案被告顏龍璋至四維派出所冒充為現場負責人以頂替同案被告黃雅沁，其後則改由同案被告張鴻翔至四維派出所冒充為現場負責人等事實，佐以證人張鴻翔於偵查中證述已可補強證人顏龍璋所證稱「四維派出所所長（即被告曾廉智）有向顏龍璋表示前案紀錄太多、應改由他人頂替」之被告曾廉智犯罪事實，再參酌派出所大門處均有執勤警員詢問民眾到場目的，並非民眾得不具理由隨意進入離開之辦公場所，疑似涉嫌犯罪之自首被告（人頭顏龍璋）進入派出所後，派出所不可能任由自首被告自行離開更換身分（更換為人頭張鴻翔），此絕非賭博電子遊戲機台業者謝騏任、李宜軒等人可能達成之行為，基層警員亦不可能在諸多警員同事所在之辦公處所明目張膽更換被告身分，必出於主管級高階警官之指示授意，則累積證人顏龍璋、張鴻翔之證述，及參酌該部分犯罪地點在四維派出所之情況證據，應足以認定被告曾廉智所為教唆頂替之犯罪行為，原審判決未綜合審酌全部證據，其事實認定自有偏失。

　　⒊被告曾廉智就附表編號2至4所示被告朱崇瑋3次行使公務員登載不實文書犯行應為共同正犯，原審判決雖以被告朱崇瑋於警詢時供稱李宜軒、謝騏任稱曾廉智為「二哥」，其稱曾廉智為「校長」、「喇豬屎」等語，且被告朱崇瑋就如何與被告曾廉智、李宜軒、謝騏任聯繫協議取締之賭博電子遊戲機數量之過程亦有出入，認為被告朱崇瑋與李宜軒、謝騏任之通訊監察譯文內容所提及「老闆」應非指被告曾廉智，惟「老闆」一詞除可作為個人綽號外，最常見之指稱對象即為工作關係之上司，此參證人李宜軒於原審審判中證述即明，是被告朱崇瑋既已明確證稱其假績效之行使公務員登載不實文書犯行係出於被告曾廉智之指示、授意、牽線認識賭博電子遊戲機台業者，而被告朱崇瑋與同案被告李宜軒、謝騏任之通訊監察譯文內容中復見被告朱崇瑋向謝騏任表示「我老闆說不要弄太難看啦……他說你那邊很『辣』，人家都在支支歪歪了……你就弄『4』啦，你弄『2』，他剛剛一直交代，不要弄了太『寒酸』」等語，清楚可見被告朱崇瑋與同案被告謝騏任聯繫之起因，全係出於被告曾廉智認為電玩業者謝騏任提供2臺賭博電子遊戲機台之假績效不足以搪塞他人攸攸之口，被告朱崇瑋方承被告曾廉智之命令向謝騏任要求提供更多賭博電子遊戲機臺績效，故被告曾廉智應為被告朱崇瑋犯行之共同正犯，至為灼然，原判決未慮及此，其事實認定自有未恰。

　　⒋綜上所述，原審判決就曾廉智前揭部分之事實認定容有未洽，法律適用亦難謂允當，為此請求撤銷原判決，另為更適當合法之判決云云。

  ㈢經查：

　　⒈證人張鴻翔於偵查中證述固證稱：該案是「張炳宏」電話通知我，要我坐計程車直接到四維派出所，我到場時「大師兄」顏龍璋在派出所門口等我，告訴我這是要頂替「介壽路百暉商行」的案件，裡面有一個女店員被查獲，所以我直接到派出所跟警察說，我是百暉商行的負責人，女店員是我僱請的，警察就直接做我的筆錄了，該案我做完筆錄後就離開，並沒有隨案移送，只是事後我曾聽業務說，「總經理」跟四維派出所的所長很熟，經常一起吃飯，所以公司在四維派出所轄區的擺放機臺超商的店都很穩，很少被取締的等語（見他377卷第120頁），然至多僅能證明被告曾廉智與「總經理」熟識並聚餐，尚難作為證人顏龍璋前開所長（即被告曾廉智）曾告知同案被告李宜軒或顏龍璋因顏龍璋前案太多應改由他人頂替等語之補強證據，先予敘明。

　　⒉證人顏龍璋於本院審理中證稱：98年11月30日警察查獲時，我不在現場，是因為公司通知我才過去，在派出所門口就碰到黃經理（按指李宜軒），他就在門口，說我案件太多，不用進去，叫我隨便另外找一個人頭老闆過來，那天我都沒有進去警察局裡面等語（見本院卷二第245至250頁），足見證人顏龍璋於98年11月30日警察查獲時，並未於百暉商行內為警當場查獲，亦未曾進入四維派出所內無訛，顯無檢察官所稱證人顏龍璋自首並進入派出所後，再任意進出四維派出所，並更換自首被告身分等情，檢察官以基層警員不可能在諸多警員同事所在之辦公處所明目張膽更換被告身分，必出於主管級高階警官之指示授意，參酌犯罪地點四維派出所等為由，逕行推論被告曾廉智應有教唆頂替之犯罪行為云云，實屬無稽。

　　⒊本案除證人即被告朱崇瑋單一供述外，並無其他證據足以證明被告曾廉智確有指示並參與如附表編號2至4所示犯行，本院實難僅憑證人即被告朱崇瑋前開單一供述遽認被告曾廉智確有參與如附表編號2至4所示行使公務員登載不實文書犯行，甚或有為如附表編號4所示對主管事物圖利犯行可言。

　　⒋本院衡酌本件檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告確有檢察官所指前開教唆頂替、行使公務員登載不實公文書及對主管監督事務圖利等犯行之有罪心證，已如前述。是檢察官執此提起上訴，為無理由，應予駁回。

捌、退併辦部分：

　　本案被告曾廉智既經諭知無罪，則桃園地檢署檢察官以102年度偵字第18773號移送併辦意旨書移送原審併辦被告曾廉智部分，即非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官蔡正傑移送併辦，檢察官王珽顥提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第二十三庭審判長法  官  許永煌

                                      法  官  郭豫珍

                                      法  官  雷淑雯

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

                                      書記官  林立柏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第216 條

行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不

實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第213 條

公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以

生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。