臺灣高等法院刑事判決
111年度重金上更一字第6號
即 被 告 蔡世光
張厚元律師
上列
上訴人即被告因違
反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度金訴字第1號，中華民國108年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第10577號、103年度偵字第18230號），提起上訴，判決後，經最高法院就關於蔡世光
犯罪所得其中新臺幣111萬7,856元
沒收部分
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡世光犯罪所得其中新臺幣壹佰壹拾壹萬柒仟捌佰伍拾陸元沒收（
追徵）部分撤銷。
事 實
一、鍾瑋驛（原名鍾國華）於民國101年11月間，知悉詹世雄有意協助吳清源取得股權入主三陽工業股份有限公司（股票上市公司，股票交易代號2206，下稱三陽公司），遂與吳清源、詹世雄約定，由該2人提供部分資金，使鍾瑋驛自101年12月起至102年2月止之
期間，分兩批買進三陽公司發行總數約3.5％之股票，並於三陽公司102年5月間股東會召開前提供委託書，再由鍾瑋驛之友人黃川睿（原名黃民芳）整理每日買進之股票明細回報詹世雄，詹世雄則將依股款數額計算12％至15％之金額匯至鍾瑋驛所指定之帳戶。
二、
詎鍾瑋驛明知三陽公司股票係在公開市場交易之上市有價證券，不得自行或以他人名義以高買低賣及
相對成交之方式非法操縱股價，竟藉自吳清源、詹世雄處取得資金之機會，與其雇用之王子元及友人林婉玉、周慧美、莊豐富、呂淑萩、何中儀、楊桂康（原名楊桂山）、郭大智、王淑惠、黃姵穎、劉三寶、蔡世光等人（下稱林婉玉等11人），共同
意圖抬高或壓低三陽公司股票之交易價格，造成該股票在集中交易市場交易活絡之表象，而基於連續高買低賣影響市場價格、相對成交之
犯意聯絡，於101年12月25日起至102年3月7日止之44個營業日間（下稱分析期間），為下列行為：
（一）鍾瑋驛分別以如附表一「帳戶使用及交易所得統計表」編號（一）-1至（一）-5、（二）所示方式，向曾建浩、林義坤、黃瑞珍、丁踴躍、王福祺（下稱曾建浩等5人，均未經檢察官起訴）及王子元借用帳戶買賣三陽公司股票，並邀同林婉玉等11人及簡怡青、蘇介人、吳憶彤、吳澤宛（原名吳仲凡）、王曉蕾（下稱簡怡青等5人，均未經檢察官起訴）提供如附表一編號（三）至（十四）所示帳戶（下合稱前揭23人為鍾瑋驛集團成員），由鍾瑋驛以電話、簡訊或Skype、Line、Whatsapp、微信等通訊軟體，指示各該帳戶提供者具體交易時間、價格、數量，要求定期回報交易結果，並承諾給予補貼、報酬、佣金、走路工、保證金、費用、紅利等名義之款項及股票交易所得，且由王子元協助部分帳戶提供者操作及代理下單，而由林婉玉等11人等帳戶提供者依指示以自有資金買賣三陽公司股票。
（二）鍾瑋驛集團成員於分析期間中，共使用如附表一所示之109個證券帳戶（
起訴書漏載附表一編號（一）-1所示「蔡淑真群益臺北918X-104112」帳戶），分別為如附表二「每日交易明細表」所示之交易，總計買進三陽公司股票9萬9,568仟股、賣出9萬9,666仟股，其買進、賣出數量如附表三「分析期間買賣數量總表」所示，分別占同期間三陽公司股票總成交量46萬6453仟股之21.35％、21.37％，且於分析期間之44個營業日中，就101年12月26日、27日；102年1月2日、17日、18日、21日、22日、23日、24日、25日、28日、29日、30日、31日；2月1日、4日、5日、6日、18日、19日、20日、21日、22日、23日、25日、26日；3月1日、4日、5日、6日、7日等31個營業日之買進或賣出數量，已達三陽公司股票當日市場成交量20％以上，並分別為下列影響三陽公司股票價格及市場秩序之行為：
1.連續於102年1月18日、21日、22日、24日、29日、31日；2月4日、5日、6日、18日、20日、21日、26日等13個營業日，依附表四「連續高價（低價）委託買進（賣出）影響股價明細表」所示帳戶、時間、次數、價格及數量，以高價委託買進或以低價委託賣出三陽公司股票共計43次，致該檔股票開盤成交價上漲8檔1次、下跌3檔2次，均占當日開盤時市場成交比率達90％以上；盤中成交價上漲3檔至13檔共23次、下跌3檔至6檔共16次，占同時段市場成交比率介於81％至100％之間；收盤價上漲3檔1次，占同時段市場成交比率74.21％（參如附表四之「對股價影響情形」欄位所示）。
2.連續於除101年12月25日及102年2月27日以外之其他42個營業日，依如附表五「相對成交明細表」所示帳戶、時間、次數、價格及數量，以
彼此間委買價格等於委賣價格，既委託買進又委託賣出之方式互為買賣而相對成交，造成三陽公司股票交易活絡之假象，總計相對成交2萬8,758仟股，占分析期間三陽公司股票市場總成交量之6.17％，其各日相對成交數量占三陽公司股票各該日成交量比率介於0.15％至31.59％之間（參如附表三之「相對成交比重」欄位所示）。
(三)鍾瑋驛集團成員藉上開連續買賣及相對成交之所為，吸引不知情之投資人進場追價，致使三陽公司股價自101年12月25日之收盤價每股17.75元，上漲至102年3月7日之收盤價每股27.5元，漲幅達54.93％，明顯悖於同期間同類股（汽車工業類）漲幅7.92％、大盤漲幅4.24％之走勢（參如附表六「三陽公司股價與同類股及大盤指數比較表」），影響三陽公司股票市場價格及證券交易市場秩序，其中蔡世光因此獲得犯罪所得新臺幣（下同）274萬855元。
三、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍：
本案有關被告蔡世光犯證券交易法第171條第1項第1款、第155條第1項第4款、第5款之連續高買低賣、相對成交有價證券罪，
業據臺灣臺北地方法院以105年度金訴字第1號判決，量處蔡世光
有期徒刑3年4月，並
諭知蔡世光之犯罪所得385萬8,711元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，蔡世光不服提起上訴，經本院前審以109年度金上訴字第11號判決駁回其上訴。蔡世光仍不服該判決，提起上訴，
嗣關於蔡世光罪刑及犯罪行為所取得111萬7,856元以外（即274萬855元）部分之沒收
暨追徵部分，均業經最高法院110年度台上字第4986號判決
駁回上訴確定，惟關於蔡世光犯罪所得其中111萬7,856元沒收暨追徵部分，經最高法院撤銷，發回本院審理。故本案之審理範圍僅限蔡世光犯罪所得其中111萬7,856元之沒收暨追徵部分，合先敘明。
二、蔡世光及其選任辯護人辯稱：依據本案卷證，僅能知悉蔡世光曾向鍾瑋驛回報310張三陽公司股票，若鍾瑋驛與蔡世光確有約定以股票購買總數4％計算的報酬，則蔡世光應該要向鍾瑋驛全數回報1305張才是，且鍾瑋驛亦在原審審判時證稱蔡世光部分單純只是湊張數用
等情，此顯與蔡世光只向鍾瑋驛回報310張三陽公司股票一事相符。又原審判決雖依據鍾瑋驛於偵查中所為之供述，就認定蔡世光有收受4％之佣金報酬，但卷內毫無蔡世光有收受4％佣金之金流或任何其他客觀
證據可佐，顯然原審判決之認定已有違誤。再者，遍觀蔡世光與鍾瑋驛間之所有帳戶交易資料，並沒有鍾瑋驛交付佣金與蔡世光的任何紀錄，則若真有依據購買股款4％或5％計算之佣金，應該要算的很清楚，但其實2人在所有的帳戶資料完全沒有任何資訊，也沒這些匯款紀錄。此外，依據兩人的通聯紀錄，很顯然在偉盟公司那一檔股票，鍾瑋驛有給蔡世光一些錢，此事在通聯紀錄上可以看到，但是在三陽公司這檔，就完全沒有相關的通聯紀錄，以此反證，在本案中鍾瑋驛根本就沒有給付蔡世光佣金，不然理應也會像偉盟公司那檔股票那樣，一張一張來算佣金到底多少錢。雖然因為鍾瑋驛、蔡世光在通聯紀錄還有一些回報紀錄，造成法院認為蔡世光跟鍾瑋驛是屬於共犯，但是事實上在卷證上都無法證明鍾瑋驛額外有給蔡世光佣金，且鍾瑋驛在審判中已經有澄清，其於偵查中係以為蔡世光跟其他金主一樣，方才依照其他金主的情形來回應等語。
三、蔡世光是否取得111萬7,856元犯罪所得之認定：
（一）
按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟未實際取得犯罪所得，自不生利得沒收之問題。犯罪行為人有無取得犯罪所得（或對犯罪所得有事實上之處分權限），
事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依
自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。
（二）經查，鍾瑋驛雖於偵查中證稱：我會透過一些外圍人士幫我買股票，並且支付他們4％至7％不等之報酬，外圍人士包括何中儀、蔡世光、莊豐富等人。我有需要買賣三陽股票時，我會聯繫我的外圍友人何中儀、蔡世光、莊豐富等人，告知他們需要的張數、價位、賣賣方式等其中購買的部分必須回報，所以他們當天購買股票後，就要
告訴我，他們買進三陽公司股票的券商、帳號、張數、價位即可，告知方式不拘形式，這樣我才可以向黃川睿回報。一般外圍友人，都由他們自負盈虧，因為大家都是朋友，他們不會擔心我沒有依約給付一定比例的報酬。我確實有直接支付外圍友人何中儀、蔡世光、莊豐富等人4％至7％購入股票之底價之報酬。我與蔡世光是朋友，蔡世光是依據我指示下單，下單的數量、價格都是我決定的，但要看蔡世光有沒有這個錢、認不認同、願不願意承作這件事，蔡世光成交之後也需要跟我回報，不然我不會支付蔡世光費用等語（見102他8865卷二第406頁至第407頁、第416頁；104偵10577卷三第240頁至第241頁），惟由鍾瑋驛
上揭證詞詳細以觀，可見鍾瑋驛事實上並未具體陳述在本案其何時、如何給付報酬與蔡世光，及實際給付予蔡世光之報酬具體數額等情？況鍾瑋驛於原審審理時亦已改證稱：我沒有給蔡世光保證金跟費用，我於偵查中是弄錯人了等語（見原審卷三第125頁至第126頁），是以，究竟鍾瑋驛在本案是否確有給付蔡世光佣金？給付時間、方式、數額為何？等節，仍有所疑義。
（三）次由本院前審所為
勘驗結果以觀（見本院前審卷二第148頁至第149頁、第162頁至第163頁），可見鍾瑋驛於101年11月13日下午02：55：48至02：56：56、101年11月18日下午03：59：08至03：59：28、101年11月21日下午01：55：56至01：58：56之對話中，曾多所指示蔡世光，並陸續交付蔡世光報酬等情，雖據此可推知兩人間曾有由鍾瑋驛指示三陽公司以外之他檔股票買賣事宜、蔡世光依該指示進行買賣並回報、鍾瑋驛再交付約定報酬等過程，及依
渠等2人於101年11月23日上午11：20：02至11：28：45之「鍾瑋驛：接下來請注意三陽（2206）/蔡世光：（讚圖示）聽指示。」對話（見本院前審卷二第162頁），亦顯示於101年11月23日蔡世光及鍾瑋驛曾約定將進行三陽公司股票之買賣一事，惟上開對話時間，均非位在鍾瑋驛集團不法操作三陽公司股票之101年12月25日起至102年3月7日止之期間內，時程上更早了1個月有餘，顯然前揭鍾瑋驛給付與蔡世光之佣金並非針對本案之不法行為所為，且鍾瑋驛及蔡世光於101年11月23日所為之事前約定，究竟日後有無於本案之案發期間落實，更查無相關證據可供檢驗，況衡諸常情，鍾瑋驛給付佣金，理應待蔡世光實際買進三陽公司股票後始會進行核算、交付，則尚難單憑上開對話內容，逕認蔡世光確已有實際取得鍾瑋驛所給付之佣金或報酬。
（四）綜上，依據目前卷內所存之相關證據，尚難證明鍾瑋驛確有因為本案之不法高買低賣有價證券
犯行給付蔡世光佣金或報酬，即難以進一步以估算之方式（即買賣總額之4％），認定蔡世光自鍾瑋驛處所獲取之不法佣金為111萬7,856元，更不能據以
諭知沒收或追徵。
四、就蔡世光犯罪所得其中111萬7,856元之沒收暨追徵部分，上訴之判斷：
原審就蔡世光犯罪所得其中111萬7,856元部分諭知沒收、追徵，固非無見。惟查，本院認定依據卷內現存之證據，尚難證明在本案中蔡世光有因本案之犯行自鍾瑋驛處取得不法佣金，已如前述，但原判決未予充分調查釐清，逕認定蔡世光在本案有收取鍾瑋驛給付之佣金111萬7,856元，並為沒收、追徵之諭知，實屬未洽。進而，蔡世光上訴指摘原判決此部分不當為有理由，自應由本院就原判決關於蔡世光犯罪所得其中111萬7,856元沒收、追徵部分，
予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳宗豪提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城
法 官 葉力旗
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日