裁判書系統

111年度金上重訴字第46號

上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官

被　　　告　李丞軒（原名李世揚）

                    

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　黃炫中律師

　　　　　　鄧為元律師

被　　　告　謝卓燁（原名謝少萍）

                    

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　吳孟玲律師

被　　　告　謝代萍　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　林美倫律師

　　　　　　陳勵新律師

　　　　　　安玉婷律師

被　　　告　楊毓玲　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　呂朝章律師

參　與　人　柏泓媒體股份有限公司

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　       

代　表　人　柴慧齡　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　       

上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第1號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第4893號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於沒收參與人犯罪所得部分撤銷（不含附表七之沒收）。

柏泓媒體股份有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟叁佰捌拾肆萬叁仟壹佰捌拾陸元追徵其價額。

其他上訴駁回。

一、李丞軒（原名李世揚）為柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）實際負責人暨總經理，綜理柏泓公司各項營運決策及業務等事宜；謝卓燁（原名謝少萍）為李世揚配偶，擔任柏泓公司營運長並掌理柏泓公司業務部門事務；謝代萍為謝卓燁胞妹，於民國88年11月至96年8月12日為柏泓公司登記負責人（96年8月13日後登記負責人為不知情之柴慧齡），於任職期間保管柏泓公司大小章、往來銀行存摺及印鑑，並負責一般行政及出納事務；楊毓玲則為柏泓公司財務部人員，辦理柏泓公司會計業務。是謝代萍為商業會計法規定之商業負責人，楊毓玲為商業會計法規定之經辦會計人員。

二、緣柏泓公司於94年9月30日經董事會決議向板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）申請授信並授權董事長辦理相關事宜，而經板信銀行94年11月30日常務董事會決議核准以柏泓公司與委託廣告往來廠商之應收帳款，融資短期放款新臺幣（下同）1億元，嗣於95年1月2日柏泓公司再行申請授信，經板信銀行95年1月27日常務董事會決議調整應收帳款融資額度為2億元（前應收帳款融資額度註銷，現放餘額併入後案），且於授信條件中載明僅依發票明細表即可申請動撥。後於96年1月18日，柏泓公司復向板信銀行申請授信，經板信銀行96年2月16日召開常務董事會決議同意展延原放貸案，核准應收帳款融資短期放款1億6,000萬元，另決議若柏泓公司所提出統一發票金額逾100萬元，即須增提統一發票影本、相關契約或由板信銀行進行電話照會。而上開應收帳款融資相關作業流程如下：板信銀行寄發附表一所示存證信函及債權轉讓通知書予柏泓公司往來廠商，告知廠商日後於應收帳款到期後，應將款項直接匯入指定之板信銀行圓山分行柏泓公司帳號00000000000000號帳戶（下稱柏泓公司板信銀行0000帳戶），或直接將款項支票寄送至板信銀行，由銀行人員自行軋入上開帳戶內。而柏泓公司貸款流程則係由柏泓公司業務與客戶廠商確認媒體廣告之交易內容後，由業務人員於公司Enterprise Resource Planning系統（即ERP系統）輸入廣告委刊單內容，並以該系統將委刊單傳送予會計人員，會計人員即依照委刊單或相關合約書條件開立統一發票交付業務人員，再由業務人員持向客戶請款。而後柏泓公司會計人員再依上開統一發票、合約書等文件製作應收帳款檔案，並經公司登記負責人授權自行蓋印公司大小章於板信銀行應收帳款讓與明細申請書/同意書（下稱應收帳款讓與明細申請書）上，並依板信銀行前揭動撥要求檢附發票明細檔或部分發票、契約書影本等文件送交板信銀行承辦人員，另由登記負責人確認申請動撥發票之總金額並填具取款憑條向板信銀行申請撥款。板信銀行總行法金行銷部應收帳款小組人員審核上開文件後即填寫應收帳款業務文件檢核表，送交主管確認，板信銀行總行法金行銷部交易融資中心經辦及主管於應收帳款業務撥款指示書上核章，再交由營業單位即板信銀行圓山分行承辦人員依指示書所載動撥款項（全數動撥日期及比例詳如附表二）。

三、然因柏泓公司於96年間廣告業務突生變故而且營收衰退，李丞軒、謝卓燁、謝代萍及楊毓玲即共同意圖為柏泓公司不法之所有，基於詐欺取財、填製不實會計憑證、行使偽造私文書及業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知柏泓公司於附表三所示期間，與附表三所示廠商並無實際交易，然仍由李丞軒、謝卓燁指示不知情之會計王嘉蓮（已歿，任職期間至96年6月8日）、楊毓玲（經辦時間自96年6月1日起）於附表三所示時間，分別開立附表三「發票卷證」欄所示不實統一發票，除製作附表二編號44、46、51、55、57至58、60至61、71、74、77至78、80至85、89、92至99、102、104所示內容不實之發票明細檔，又偽造如附表三編號694至697、724至725、727、728至729、733、760、795、833至834所示不實交易內容之契約書（原判決漏載724、727，核與編號725之發票記載於同一份契約書申請），復委請不知情之成年刻印業者偽造附表三編號733、760、795、833至834所示印章，冒用該等公司名義，偽造如附表三編號733、760、795、833至834所示印文蓋印於附表三上開編號所示契約。另由謝代萍（謝代萍於96年8月12日離職後改為不知情之登記負責人柴慧齡，下同）授權上開會計人員王嘉蓮、楊毓玲蓋印公司大小章於應收帳款讓與明細申請書，並由謝代萍填具相對應金額之取款憑條後，王嘉蓮、楊毓玲即循上開流程將附表二編號44、46、51、55、57至58、60至61、71、74、77至78、80至85、89、92至99、102、104所示應收帳款讓與明細申請書及發票明細檔（另含附表三「發票卷證」欄所示統一發票及附表三編號694至697、724至725、727（原判決漏載724、727）、728至729、733、760、795、833至834所示不實契約書）送交板信銀行，致板信銀行因此陷於錯誤，而於附表四所示時間各撥款如附表四所示金額至約定之柏泓公司板信銀行0000帳戶，足生損害於如附表三「客戶名稱」欄所示各公司，及板信銀行審核貸款案件之正確性。

四、案經汪倩英告發暨法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力

    檢察官及被告、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據

一、上開事實，業據被告李丞軒、謝卓燁、謝代萍、楊毓玲4人於本院審理中均坦承在卷（見本院卷二第64、327頁），並有下列事證可佐：

  ㈠證人即告發人汪倩英；證人即板信銀行總行法金行銷部應收帳款小組辦事員郭靜樺、俞曉珊及陳宣伃、總行催收部代理科長孫思平、總行控款科經辦黃麒勳、總行法人金融授信中心（下稱法金中心）業務襄理林志儒、總行法金中心業務胡振揚、總行稽核處經辦陳麗娟、總行控款科科長張舒中、圓山分行營業部業務人員丁書博、圓山分行金融區域中心人員翁美惠；證人即柏泓公司登記負責人柴慧齡、前財務長賴信孚、財務經理洪雅慧、捷運事業部總經理林綺卉、業務員黃采婷；證人即金隆公司（以下各公司簡稱均詳附表三）會計林昱、庭茂公司總經理羅信沂、威視公司會計葉怡伶及行銷經理何林洋、寶齊萊公司財務人員林沛臻（原名林芸亦）、香港商亞太公司法務總監李淑婉、漁歌公司副總經理蘇玉蓮、百家珍協理江中琇、睡眠公司總經理楊鎧嘉、茂為公司管理長林雪慧、老牛皮公司法務王文娟、木馬公司財務經理朱燕君、功學社法務王敘方、青文公司財務主管蘇慧芩、富邦銀行信用卡行銷單位經理蕭鈺婷、香港商群邑公司財務會計鄭巧筠、統一夢公園公司會計黃瓊慧及王郁喬、貝立德公司戶外廣播購買部部長黃進宗、諾亞公司會計許淑惠、蝶翠詩會計主任王月虹、資生堂公司法務黃士瑄、傑升公司負責人張正金、一零四公司會計王志原分別於調查局詢問、偵查及原審審理中證述明確（見法務部調查局臺北市調查處卷，下稱調查局卷，卷一第12至13、38至40、54至56、60至61、65至67、87至88、101至103、112至114、125至126、133至136、149至150、167至168、181至183、188至190、191至194、198至202頁。101年度他字第7052號卷，下稱他卷，卷一第19至21、31至34、41至42、43至45、133至137、139至142、136至171、182至184、185至189、192至196頁。他卷二第218至219、232至236頁。103年度偵字第4893號卷，下稱偵卷，卷一第64至67、74至76、92至95、124至126、129、141至144、230至233、244至247、251至253、258至259、270至272、275至276、287至291頁。偵卷二第51至52、139至142頁。偵卷三第14至15、233至234頁。偵卷四第128至132、196至207、211至228頁。原審卷四第442至468頁。原審卷六第11至38、49至77、141至168、186至200、279至315、343至381、397至428、456至471頁）。

  ㈡又有附表二「卷證資料」欄、附表三「發票卷證」、「卷證資料」欄所示之證據資料；板信銀行圓山分行96年4月25日板信法員山字第096FF00025號函所附94年9月9日徵信報告表、94年9月12日法人授信申請書、94年9月26日法人授信批覆書、94年9月30日第3屆第114次常務董事會議決議情形暨交辦通知單；95年1月2日法人授信申請書、95年1月5日徵信報告表、95年1月20日法人授信批覆書、95年1月27日第3屆第131次常務董事會議決議情形暨交辦通知單、95年2月6日授信案件變更事項申請暨批覆書；96年1月18日法人戶授信申請書、96年1月30日法人授信批覆書、96年1月30日徵信報告表、96年2月16日第4屆第35次常務董事會議決議情形暨交辦通知單；板信銀行101年6月14日板信管稽核字第1019700131號函所附光碟；應收帳款撥款還款流程；板信銀行101年9月13日板信集中字第1017471280號函所附柏泓公司帳號00000000000000號帳戶（下稱柏泓公司板信銀行0000帳戶）開戶資料及交易明細；板信銀行101年10月11日板信集中字第1017471446號函所附柏泓公司板信銀行0000帳戶開戶資料及交易明細；板信銀行101年10月30日板信集中字第1017471554號函暨隨函檢附公司96年8月至96年12月申請動撥資料；板信銀行員山分行107年3月12日板信員山字第1071100081號函所附應收帳款債權承購暨融資業務辦法、95年2月15日授信綜合額度書及應收帳款債權承購暨融資合約書、95年3月1日授信約定書暨保證書、96年3月1日授信綜合額度書、96年10月18日授信約定書暨保證書、借款契據變更契約書、同意書；板信銀行員山分行108年11月22日板信員山字第1081100376號函所附更正資料、柏泓公司板信銀行0000帳戶帳戶交易明細、柏泓公司板信銀行0000帳戶交易明細；板信銀行員山分行111年4月15日板信員山字第1111100125號函及所附動撥明細（見調查局卷二第12至200頁。調查局卷三第1頁至反面、第46至68、70至76頁。調查局卷五第1至97頁。原審卷二第136至217頁。原審卷五全卷。原審卷六第83至126頁）；財政部財稅資料中心99年6月29日資五字第09925036980號函所附光碟、101年4月12日資五字第10125021830號函所附光碟、財政部臺北市國稅局大安分局99年1月20日財北國稅大安營業字第0990002782號函（見調查局卷二第201至206頁）；柏泓公司94年9月30日94年第10次董事會議事錄（見偵卷二第68至70頁）；證人羅信沂所提供庭茂公司與柏泓公司工程合約書（見偵卷一第77至88頁）、證人林沛臻所提供寶齊萊公司與柏泓公司實際往來資料（見偵卷一第130至134頁）、證人楊鎧嘉所提供睡眠公司與柏泓公司實際往來資料（見偵卷一第237至241頁）、證人林雪慧所提供茂為公司立沖帳目餘額表（見調查局卷一第115頁）、證人王文娟所提供老牛皮公司綜合查詢分類帳（見偵卷一第260至262頁）、證人蘇慧芩所提供青文公司與柏泓公司實際往來資料（見調查局卷一第173頁反面、第174頁反面）；證人蕭鈺婷所提供富邦銀行與柏泓公司實際往來資料（見偵卷四第150至160頁）、證人鄭巧筠所提供香港商群邑公司與柏泓公司實際往來資料（見偵卷四第165至193頁）、證人黃瓊慧及王郁喬所提供統一夢公園公司應付帳款明細表（見偵卷四第208至209頁）、證人黃進宗所提供貝立德公司與柏泓公司實際往來資料（見偵卷四第138至160頁）在卷可參。

  ㈢至附表三編號724所示統一發票雖經柏泓公司於97年1月4日寄發應收帳款間接還款通知書通知板信銀行間接還款208萬7,159元等情，有上開應收帳款間接還款通知書1紙存卷可參（見板信函復列印資料卷第5頁），然被告楊毓玲於調查局詢問時及原審審理中均供稱：板信銀行端會告訴我們客戶沒有匯款，並要柏泓公司買回該筆發票款項，我們就會去做買回的匯款等語（見他卷一第204頁、原審卷七第362頁）明確，另依板信銀行應收帳款債權承購暨融資實務辦法中「伍、異常處理原則」內本有未收到發票款項時相關通知借戶之規定（見原審卷二第141頁正反面）。據此可徵，於柏泓公司持發票申請銀行動撥款項後，後續倘因發票款項未直接匯入指定帳戶而經板信銀行要求還款，實僅為板信銀行依約要求柏泓公司清償應收帳款之發票款項，而與判斷發票之真偽無直接關係，又因被告4人就此發票之真實性均無提出任何說明，且依諾亞公司101年10月19日函文亦明載查無此交易等情（見調查局卷四第130頁），堪認此張統一發票亦屬虛偽不實，併此敘明。

  ㈣另查從本案卷證雖無附表二編號44、46、51、55、57至58、60至61、71、92、104所示申請動撥之應收帳款讓與明細申請書及所附發票檔之紙本文件，然因證人林志儒、郭靜樺、翁美惠、柴慧齡、賴信孚、洪雅慧及被告楊毓玲、謝代萍於調查局、偵查及原審審理中分就柏泓公司向板信銀行申請動撥款項之程序敘述明確，顯見柏泓公司實需於該部分文件齊備後，板信銀行始得動撥款項，而相關發票明細內容亦均經承辦人員登載於板信銀行101年6月14日板信管稽核字第1019700131號函所檢附光碟內檔案名稱「撥款」內（見板信函復列印資料卷第399至481頁），再參諸證人丁書博於原審審理中證稱：本案偵查時地方檢察署或審理中法院來函要資料的話，大家就會去看一下，然後影印函復，但因為資料太厚所以大家都沒有仔細找，我們對這個案件也沒有詳細了解等語（見原審卷六第184至186頁），是尚難僅因板信銀行未予函復，逕認附表二編號44、46、51、55、57至58、60至61、71、92、104所示申請動撥時，未填載不實之應收帳款讓與明細申請書及所附發票明細檔，亦併指明。

  ㈤按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不以數人間直接發生、明示或事前有所協議為限，縱屬間接之聯絡、默示或於行為當時，出於共同犯罪之意思參與，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若於犯罪實行後已明確脫離，或於犯罪中途始參與實行，而就參與前之行為不具因果性，已不具此相互利用及補充關係者，應僅就其所參與部分之行為及結果負責（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號、107年度台上字第4013號、105年度台上字第2397號判決意旨參照）。查李丞軒、謝卓燁指示楊毓玲偽造不實之買賣契約及統一發票，謝代萍亦與楊毓玲共同填製不實之應收帳款讓與明細申請書，復由楊毓玲依指示持上開文件及統一發票、契約書影本向板信銀行送件申貸，致板信銀行承辦人員陷於錯誤而核撥款項，依上開說明，被告4人應均屬共同正犯，惟謝代萍應僅就96年8月12日離職前之行為、楊毓玲應僅就96年6月接任王嘉蓮職位後之行為共同負責。　

  ㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告4人犯行均堪以認定，應予依法論科。　　

二、論罪

  ㈠新舊法比較

    ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項有明定。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

    ⒉被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日經總統公布修正施行，而於同年6月20日生效，修正後刑法第339條第1項僅係將法定刑罰金部分提高至新臺幣50萬元以下，並於同法新增第339條之4，對於冒用政府機關或公務員名義、3 人以上共同、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯第339條詐欺罪者，處較重之罪責。經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項、第339條之4之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處對被告較有利。

    ⒊又被告行為後，刑法第215條規定雖於108年12月25日公布修正施行，於同年月27日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於刑法第215條，因不涉及犯罪範圍或加重減輕之變更，故無庸為新舊法比較。

  ㈡法規競合

　　統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，依目前實務見解，此項行為除與刑法第215條之業務上登載不實文書罪之構成要件該當外，亦成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，屬法規競合之情形，惟後者（即填製不實會計憑證罪）係前者（即業務上登載不實文書罪）之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用後者之規定處斷（最高法院107年度台上字第1862號判決意旨參照）。

  ㈢行使業務上登載之文書、行使偽造私文書之說明

　　謝代萍於96年8月12日前為柏泓公司之登記負責人，而王嘉蓮及楊毓玲於案發時擔任柏泓公司會計，負責製作應收帳款讓與明細申請書及所附發票明細檔之業務，均為從事業務之人，其等所製作之上開文件，自屬執行業務所作成之文書；又楊毓玲為柏泓公司經辦會計之人，其知悉柏泓公司於附表三編號596至598、624、628至629、635、638至639、645至646、653、691至692、694至697、724至725、727至729、732至733、748、760至761、765至766、769、774、776至780、782至784、790至791、793至795、812至813、815、819至824、828至830、832至834、868至869、871所示時間並無與該等公司交易之事實，仍先後填製多張不實統一發票；另楊毓玲依被告李丞軒、謝卓燁指示偽造附表三編號694至697、724至725、727（原判決漏載724、727）、728至729、733、760、795、833至834所示契約書，藉以分別表示該等廠商與柏泓公司存在交易行為，柏泓公司因此取得應收債權等意旨，又將該等不實之應收帳款讓與明細申請書及偽造之契約書等文件持向板信銀行行使之，顯然對於上開各該文書之內容均有所主張，自均有行使上開各該文書之意思與行為，併致使板信銀行因此撥付款項。

  ㈣適用法律

　　核李丞軒、謝卓燁、謝代萍（96年8月12日離職）、楊毓玲（96年6月1日到職）就附表四各編號所示之行為適用法條：

　　⒈李丞軒、謝卓燁、謝代萍就附表四編號1至8，以及李丞軒、謝卓燁、謝代萍、楊毓玲就附表四編號9之犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪（無證據證明此部分被告確有開立統一發票及偽造不實契約書【詳附表三發票卷證、契約及印文卷證欄】，而僅持應收帳款讓與明細申請書及所附發票明細檔申請動撥）。

　　⒉李丞軒、謝卓燁、謝代萍及楊毓玲就附表四編號10之犯行，均係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪（無證據證明此部分被告確有偽造不實契約書【詳附表三契約及印文卷證欄】，而僅持應收帳款讓與明細申請書及所附發票明細檔、統一發票申請動撥）。

　　⒊李丞軒、謝卓燁及楊毓玲就附表四編號11至13、19、22至25、28之犯行，均係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪（無證據證明此部分被告確有偽造不實契約書【詳附表三契約及印文卷證欄】，而僅持應收帳款讓與明細申請書及所附發票明細檔、統一發票申請動撥）。

　　⒋李丞軒、謝卓燁及楊毓玲附表四編號14至18、21、26至27之犯行均係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法216條、第215條之行使業務登載不實罪。

　　⒌李丞軒、謝卓燁及楊毓玲就附表四編號20之犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪（無證據證明此部分被告確有開立統一發票及偽造不實契約書【詳附表三發票卷證、契約及印文卷證欄】，而僅持應收帳款讓與明細申請書及所附發票明細檔申請動撥）。

　　⒍李丞軒、謝卓燁及楊毓玲就附表四編號29之犯行，因板信銀行未動撥款項，就此部分均係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪（無證據證明此部分被告確有開立統一發票及偽造不實契約書【詳附表三發票卷證、契約及印文卷證欄】，而僅持應收帳款讓與明細申請書及所附發票明細檔申請動撥）。

　　⒎又如附表三編號733、760、795、833至834所示偽造印章蓋用於契約書上產生印文之行為，均為偽造私文書之階段行為，且偽造私文書之低度行為復各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈤變更起訴法條

　　公訴意旨固認被告4人係違反銀行法第125條之3第1項之詐欺取財罪，惟柏泓公司歷次向銀行辦理貸款之金額縱令全數合計亦未達一億元（詳附表四「合計」欄），與犯罪構成要件不合，是公訴意旨上開認定，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條為修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（見原審卷八第37頁）。　

  ㈥共同正犯、間接正犯

　　李丞軒、謝卓燁及謝代萍就附表四編號1至8所示犯行；李丞軒、謝卓燁、謝代萍及楊毓玲就附表四編號9至10所示犯行；李丞軒、謝卓燁及楊毓玲就附表四編號11至29所示犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，且謝代萍為柏泓公司登記負責人，楊毓玲為經辦會計人員，均具備商業會計法第71條第1款所定身分，而李丞軒、謝卓燁依行為時商業會計法第4條、公司法第8條規定，不具備商業負責人之身分，故依刑法第28條、第31條第1項規定，與具有該身分之謝代萍、楊毓玲論以共同正犯。又李丞軒、謝卓燁、謝代萍利用不知情之王嘉蓮為附表四編號1至8所示犯行，為間接正犯。

  ㈦想像競合犯

　　按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。是以將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參照想像競合犯之存在目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院109年度台上字第2074號刑事判決意旨參照）。經查，被告4人上開分別填製不實會計憑證、行使偽造私文書及業務上登載不實文書等犯行，目的均係以詐偽方式向板信銀行申請貸款，此係基於一個意思決定為之，應評價為一個犯罪行為，而前揭數罪之構成要件不同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應論罪如下：

　　⒈就附表四編號1至9、20之犯行應論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

　　⒉附表四編號10至13、19、22至25、28之犯行應論以商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪。

　　⒊附表四編號14至18、21、26至27之犯行應論以刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。

　　⒋附表四編號29之犯行應論以修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

  ㈧數罪併罰

　　被告4人所犯上開各罪，難謂各該行為在時間差距上不能分開，且各次手法不盡相同，是堪認其等各次行為犯意各別，行為互殊，自應依一罪一罰之原則，予以分論併罰。

  ㈨起訴效力所及，併予審理

　　公訴意旨雖未就附表三編號724至725、727（原判決漏載725、727）、795、833至834行使偽造私文書犯行於起訴書犯罪事實欄中載明，惟該部分與已敘及部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

  ㈩未遂犯、非身分犯共犯

　　李丞軒、謝卓燁及楊毓玲就附表四編號29所示犯行，雖著手於詐欺行為之實施，惟未生結果，其等犯罪尚屬未遂，依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另李丞軒、謝卓燁雖非柏泓公司之商業負責人及主辦或兼辦會計，然與謝代萍、楊毓玲分別共犯前揭犯行，乃依刑法第31條第1項之規定，就填製不實會計憑證罪部分以正犯論，而考量其等分別為公司實際負責人及營運長，其可責性較諸擔任公司登記負責人之謝代萍及兼辦會計楊毓玲而言，並無較低情形，是均不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，附此敘明。

三、不另為無罪諭知部分：

  ㈠公訴意旨略以：被告李丞軒、謝卓燁、謝代萍及楊毓玲於如附表五、六所示向板信銀行申請動撥金額之時間，由李丞軒、謝卓燁、謝代萍指示知情之楊毓玲，製作不實發票明細表，其中就附表五、六部分交易，另行開立不實之實體統一發票（即附表五、六「發票卷證」欄位所載發票），以此方式佯稱發票明細表內所列之發票均為真實交易，並據以向板信銀行申請動撥，致板信銀行授信人員誤信柏泓公司提出之上開發票明細表及發票等申請動撥資料為真實，陸續核撥貸款予柏泓公司。因認被告4人涉犯違反商業會計法第71條之填製不實會計憑證、銀行法第125條之3第1項後段之以詐術使銀行交付財物罪嫌等語。

  ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

  ㈢公訴意旨認李丞軒、謝卓燁、謝代萍及楊毓玲涉犯上開犯行，無非係以被告4人供述；證人柴慧齡、賴信孚、洪雅慧、汪倩英、林志儒、黃麒勳、胡振揚、郭靜樺、翁美惠、孫思平、黃釆婷、林綺卉、蘇玉蓮、林昱、羅信沂、葉怡伶、何林洋、李淑婉、林芸亦、楊鎧嘉、林雪慧、江中琇、王文娟、朱燕君、王敘方、蘇慧芩、廖慧媛、陳建誠、周君華、黃進宗、靳春華、蕭鈺婷、鄭巧筠、謝建民、林秀琴、吳瑀璉、黃瓊慧、王郁喬、楊莉莉、許淑惠、謝淑芬、王月虹、李瓊玟、黃郁珺之證述；板信銀行應收帳款讓與明細申請書、債權讓與通知書及存證信函、不實銷項發票清單、法金員山區域中心授信戶柏泓公司97年3月4日、97年4月29日專案查核報告、員山分行104年1月13日板信員山字第1043300001號函文、柏泓公司之客戶函文及相關發票與契約書、板信銀行提供之電話照會日誌卡、柏泓公司內部控制制度「銷貨及收款循環－發票作業」、營業人開立銷售憑證時限表、財務部財稅資料中心99年6月29日資五字第09925036980號函、101年4月12日資五字第10125021830號函及所附之柏泓公司94年9月至98年12月之統一發票查核清單媒體檔案、財政部臺北市國稅局大安分局99年1月20日財北國稅大安營業字第0990002782號函等為其論據。　　

  ㈣訊據李丞軒、謝卓燁、謝代萍及楊毓玲就柏泓公司確有於附表二編號44、46、51、55、57至58、60至61、71、74、77至78、80至85、89、92至99、102、104（即上開認定有罪部分）以外之其他時間向板信銀行申請動撥貸款等情固均不爭執，然堅決否認上開犯行，李丞軒辯稱：這些發票有開，我授權財務部去做的，確實有申請，但有些客戶有改刊或更動刊期，不是如起訴書所載那樣等語；謝卓燁辯稱：我沒有參與，我也沒有權限，開立這些發票不是我負責的等語；謝代萍辯稱：開立這些發票細目我都不清楚，我只有看到總數，客觀事實我不否認，我有蓋用取款條之大小章等語；楊毓玲辯稱：這些發票都是依照公司ERP系統開立的，而且廣告業發票作廢是常態，之前的窗口沒有跟我交接到發票作廢後要告訴銀行等語。

  ㈤謝代萍參與期間：

    ⒈查，謝代萍雖辯稱其於96年4、5月間即已離開柏泓公司等情，然柏泓公司之登記負責人於96年8月12日方變更為柴慧齡，柏泓公司復於96年10月4日始向板信銀行申請變更負責人，此有板信銀行授信案件變更事項申請暨批覆書1紙存卷（見調查局卷三第2頁）可考，另證人柴慧齡於調查局詢問時證稱：柏泓公司董事長剛開始是謝代萍，96年8月由我接任等語（見他卷一第134頁）；證人賴信孚於調查局詢問及偵查時證稱：我在96年8月間自柏泓公司離職，在我任職時公司財務及相關向板信銀行申請動撥款項事宜是由被告謝代萍負責等情（見他卷一第167、182頁），而謝代萍復未能提出積極證據以實其說，是尚難認定謝代萍於96年8月13日變更登記負責人為柴慧齡前未參與柏泓公司之相關事務。

    ⒉又因柏泓公司登記負責人96年8月13日後即已變更登記為柴慧齡，且檢察官就謝代萍後續如何共同分擔向板信銀行詐貸之行為未舉出具體事證而為證明，是尚難認謝代萍確有與其他被告共犯附表四編號11至29所示行為。　

  ㈥楊毓玲參與期間：　　

    查，李丞軒於偵查及原審審理中均證稱：楊毓玲之前手為王嘉蓮，後來才是由楊毓玲接任板信銀行窗口等語（見偵卷二第55頁、原審卷七第304頁）；謝代萍於原審審理中證稱：辦理與板信銀行間應收帳款業務融資之會計人員，在楊毓玲之前還有王嘉蓮跟鍾婉菁等語（見原審卷七第345頁）；證人洪雅慧於原審審理中證稱：王嘉蓮也是負責應收帳款部門，且我下面的會計部門有好幾個人在開發票等語（見原審卷六第412、414頁）；證人黃采婷於偵查中證稱：會計部門開立發票者不只有楊毓玲，還有鍾婉菁及王嘉蓮等語（見偵卷二第139頁反面、原審卷六第292頁）；證人郭靜樺於原審審理中證稱：我對鍾婉菁這個名字有印象，她應該也是柏泓公司的聯絡窗口等語（原審卷六第65頁）。是勾稽上開證人證述，楊毓玲辯稱其並非於一開始就辦理向板信銀行申貸之相關業務一節，確非無據。再者，王嘉蓮之離職移交程序單上填載之離職日為96年6月8日（見原審卷六第387頁），是楊毓玲辯稱其於96年6月後始行處理與板信銀行往來之業務等節，應可採信。基此，附表四編號1至8所示犯行，依罪疑有利被告之原則，難認楊毓玲亦應共同負責。

  ㈦附表五、六部分：

    ⒈附表五、六「類型」欄「A」、「B」、「C」、「D」、「F」部分：

       ⑴經查，附表五、六所示發票經本院區分為下列類型：

　　    類型「A」代表附表五、六「發票號碼」欄所示發票（即起訴書起訴之不實發票，下同）作廢後，重新開立之發票又經柏泓公司重複向板信銀行申請融資（重開發票部分均非本案起訴範圍）；類型「B」代表附表五、六「發票號碼」欄所示發票作廢後，重新開立之發票款項經往來廠商款項存入非柏泓公司板信銀行0000帳戶；類型「C」代表附表五、六「發票號碼」欄所示發票單純作廢，無類型「A」、「B」、「D」、「F」重新開立發票或買回發票之情形；類型「D」代表附表五、六「發票號碼」欄所示發票作廢後，重新開立之發票款項已存入柏泓公司板信銀行0000帳戶且未再申請融資；類型「F」附表五、六「發票號碼」欄所示發票作廢後，板信銀行要求柏泓公司買回原發票款項，而上開各類型發票，均經被告提出柏泓公司委刊單、更正單及相關存款憑證等事證（詳附表五、六「被告答辯」欄）證明確有於開立發票後因對應廠商更改發票內容或取消上刊乃廢棄原發票之情事，此部分證據資料亦為檢察官所不爭執，再者：

        ①柏泓公司業務黃采婷於原審審理證稱：為配合客戶要求，可能在上刊前或上刊後開立發票，有時客戶表示要先請款，或要保留消化預算，就會要我們先開發票，後續再執行的情形，我們會在委刊單或合約上載明付款條件，請財務部會計人員開立發票。在我擔任業務期間，也有客戶取消交易，更改品項、金額或上刊日期而要我們去改發票，當時可能有15至20%的頻率。這種情況我們原則上依照客戶財務作業來辦理，因此如果不是開立折讓單，就是會請客戶把原本發票退還給我們，再開立新發票等語（見原審卷六第289至291、293、298至299頁）；柏泓公司捷運事業部總經理林綺卉於偵查中證稱：如果客戶取消上刊，但發票已經開了，就會作廢原發票，由業務將原發票領回。例如福斯電影公司與我們是簽訂開口合約，年初會跟我們約定上多少東西，但片子下來都會有變動，我就必須更改發票及合約，當他們有要求更正時，即使已開立發票還是會做更正，如果客戶有退還發票，柏泓公司應該會有紀錄等語（見偵卷二第191頁至反面）；柏泓公司財務經理洪雅慧於原審審理中證稱：有時候客戶可能上某個檔期後來有遞延，或是晚一點上的情形等語（見原審卷六第409頁）；柴慧齡於調查局詢問時證稱：柏泓公司會配合客戶需求採先登廣告後付款或先付款再登廣告之方式進行，至於客戶以支票、轉帳、現金支付貨款則不一定等語（見他卷一第135頁正反面）。

       ②又富邦銀行信用卡行銷單位經理蕭鈺婷於偵查中證稱：如果柏泓公司有延後或取消刊登廣告的情況，柏泓公司會再重新作一份委刊單給我們，再依照更新的委刊單來刊登廣告及撥款等語（見偵卷四第128頁反面）；貝立德公司戶外廣播購買部部長黃進宗於偵查中證稱：貝立德公司確實會有臨時撤刊或延刊的情況等語（見偵卷四第129頁反面）；派拉蒙公司、環球公司行銷總監黃世文於原審審理中證稱：我們有時候會要廣告代理商先開發票，先開之後因為我們要做年度結算，但後來又把廣告費用取消等語（見原審卷七第21至22頁）；愛普生公司品牌暨企業事務部協理王玲珉於原審審理中證稱：的確有可能因為產品出問題而延後上刊等語（見原審卷七第29頁）。

        ③另觀之威視公司會計葉怡伶於調查局詢問證稱：公司有一託播契約上顯示金額與附表六編號522相同，然因後來契約內容有更動，所以另訂新約，原契約作廢，後契約有執行也有付款取得發票等語（見調查局卷一第55頁）；香港商亞太公司法務總監李淑婉雖於調查局詢問時證稱並無重新開立發票之情事（見調查局卷一第65至67頁），然依其提供之香港商亞太公司與柏泓公司往來紀錄，確實有被告所辯附表六編號641後續重行開立之發票號碼0000000000，金額341,250元發票（見調查局卷一第71頁）；另功學社法務王敘方於調查局詢問時證稱：功學社曾於96年3月14日與柏泓公司簽訂契約，金額為66萬元等語（見調查局卷一第149頁），並提供轉帳傳票、統一發票及委刊單等資料（見調查局卷一第158至160頁），而該統一發票即與附表六編號260改開發票相同等情；暨有附表五編號30、32至33、54、57至58、93至94、101至102、131、152，附表六編號27、159、420、522、557「卷證資料」欄中客戶回函確認改開發票之證據存卷可佐。

      ⑵是綜整上開柏泓公司內部人員及往來廠商證述可徵，於相關客戶委託柏泓公司播放廣告後，確多有因故廢棄原發票之情形，就此自難認原開立之發票即屬虛偽不實。

      ⑶至柏泓公司之相關往來公司雖以書狀或到庭證稱其等並未收受附表五、六所示統一發票，或於電話照會時表示未收受特定發票，然觀諸證人即蝶翠詩會計主任王月虹、統一夢公園公司會計黃瓊慧及王郁喬、浩騰公司財務長吳瑀璉、博士達公司楊莉莉、麥肯公司會計經理謝淑芬、政德公司負責人謝建民及會計林秀琴、法徠麗公司法務李瓊玟、八大公司會計金雅素、湯米席爾菲格公司會計許淑霞、東方美公司會計主任莊秀卿、和潤公司客服部人員賴宜鴻、冬山河公司行政經理張世豪分別於調查局詢問、偵查及原審審理中證稱其等不清楚任職公司與柏泓公司間之交易是否有更正或取消，因為相關資料已無留存，或負責業務業已離職等情（見原審卷六第473、478頁，原審卷七第30至31、39、43頁）。再查諸證人陳宣伃於原審審理中證稱：我對有無打電話照會已無印象，但我們打完電話後沒有再去詢問柏泓公司，我也不知道為什麼我們板信銀行檔案中有寫到收受青文公司發票，然而廠商在進行電話照會時卻說沒有聽過柏泓公司等語（見原審卷七第195頁），證人俞曉珊於原審審理中證稱：我對有無打電話照會已無印象，但我們打完電話後沒有再去詢問柏泓公司等語（見原審卷七第189頁）。對照板信銀行內部人員及與柏泓公司往來廠商之前揭證述，其等對於是否有原始發票作廢，及有無重新開立發票等情均不清楚，自難僅以託播廠商後續查無已作廢之統一發票即認該等發票於開立時均屬不實。

    ⒉另附表五、六中欄位「XX」類型發票，其中附表六編號424至425、486、627、631至634、687均經柏泓公司持向稅捐單位申報，此有上開稅捐機關回函光碟明細可徵，而倘上開發票確屬虛偽，衡諸常情，實無可能由柏泓公司內部人員據以申報，致稅捐稽核後東窗事發之理。另附表五編號160、附表六編號410至411、415至418、423、648、709或未經柏泓公司向板信銀行申請，或與其他發票重覆，亦不得計入本案犯罪事實至明。　　

  ㈧檢察官其餘主張：

    ⒈檢察官雖稱：於柏泓公司95、96年財務部狀況不佳，且與客戶交易有大量取消之情況下，依銀行借貸實務債務人應積極主動向銀行陳報，詎柏泓公司於發票作廢後卻未主動告知銀行，因而積欠巨額款項，實難認被告4人於申請動撥時即有履約還款之意，是就附表五、六類型「A」、「B」、「C」即屬履約詐欺等情。

    ⒉按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪。又任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有「締約詐欺」、「履約詐欺」之行為（最高法院111年度台上字第3465號 判決意旨參照）。

    ⒊經查：

      ⑴「A」、「C」類型：

　　    柏泓公司及板信銀行簽訂之應收帳款債權承購暨融資合約書第4條第10項固約定：「相對人（本案即柏泓公司往來廠商）有終止買賣契約、勞務契約或其他債權契約，甲方（即柏泓公司）應立即以書面通知乙方（即板信銀行）」（見原審卷二第160頁），是柏泓公司就發票作廢一事應確有通知義務存在。然查，自柏泓公司向板信銀行申請動撥之發票總數觀之，「A」類型發票所占比例甚微，此有被告所提融資發票列表等件附卷可參（見楊毓玲準備十三至十六狀卷第113至347頁），「C」類型發票統計總數亦僅有30張（詳附表五、六），另參以柴慧齡於偵查中證稱：楊毓玲將發票資料整理好去請款，板信銀行認為可以就會撥款，客戶刊期事後有變動，但如果已經拿發票去板信銀行申請貸款，我們和板信銀行有約定，如果事後發票有變更，要買回發票等語（見偵卷二第52頁），而依板信銀行提供光碟列印資料，柏泓公司確有買回作廢發票款項之情形（見板信函復列印資料卷第5至397頁），基此，柏泓公司未告知板信銀行作廢發票之情事，且再持部分改開發票申請動撥之行為，是否確已彰顯柏泓公司於持此類發票申請動撥款項時（非後續持「A」類型發票申請動撥時），已抱持將來不履約之詐欺故意，尚屬有疑，遑論單純未履行通知義務之「C」類型發票。　

      ⑵「B」類型：　　

    　　證人黃采婷於調查局詢問、偵查及原審審理中證稱：公司有對客戶發聲明表示要匯入板信銀行指定帳戶，但是有客戶認為簽約是跟柏泓公司簽，與板信銀行無關，公司因為沒有對我們說明，我們也無法跟客戶說明，所以如果客戶有質疑的話我們就會請他匯到公司原來的帳戶等語（見調查局卷ㄧ第201頁、偵卷二第140頁，原審卷六第295頁）；證人郭靜樺於原審審理中證稱：在進行債權讓與照會時，沒有聽過客戶反應柏泓公司要求他們不要將款項匯至板信銀行等情（見原審卷六第62頁）；證人孫思平於原審審理中證稱：有可能因為來不及寄債權讓與通知書，因此廠商已經先匯款到柏泓公司帳戶裡等語（見原審卷六第152頁），是廠商未依指示匯款至柏泓公司板信銀行0000帳戶之原因多端，要難因此遽認原開立之發票即屬不實，或柏泓公司有以此方式詐欺板信銀行之行為。而檢察官就被告4人如何蓄意要求廠商不要將款項匯入備償專戶一事，除告發人即證人汪倩英偵查所述外（見偵卷三第233頁反面），別無其他事證可佐，自難僅憑單一指述而逕為對被告不利之認定。

  ㈨從而，因檢察官未舉證說明附表五、六所示行為與被告4人前開所犯各罪之關連性，暨謝代萍於96年8月12日後、楊毓玲於96年6月前確有參與本案犯行，是此部分不能證明被告犯罪，本應判決無罪；惟檢察官係以被告等全部行為屬接續犯之裁判上一罪關係起訴，爰均不另為無罪之諭知。

叁、上訴駁回部分（即被告4人罪刑及不另為無罪諭知部分）：

    原審以被告4人罪證明確，適用商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第2項、第28條、第31條第1項、第216條、第210條、第215條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第219條，修正前刑法第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌李丞軒、謝卓燁、謝代萍分別於柏泓公司擔任之實際職務、犯罪分工，以事實欄所示之手法，向板信銀行詐貸高額款項，衝擊社會經濟秩序、破壞金融體制，並造成板信銀行嚴重損害，衡酌柏泓公司已與板信銀行達成和解，且被告4人終能坦承全部犯行，犯後態度尚佳，被告4人之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其等自述之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如附表Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之刑，並諭知如易科罰金其折算標準，復審酌執行刑考量事項，量處如原審判決主文欄所示之刑。另就緩刑部分說明：謝卓燁、楊毓玲、謝代萍依刑法第74條第1項規定，均宣告緩刑2年，並為其等確實記取教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，審酌其等生活狀態、資力及犯罪情節等情，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命其等應於判決確定後1年內分別向公庫支付15萬元、10萬元、10萬元；至於李丞軒部分則因受如附表Ａ所示宣告刑之應執行刑已逾2年，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，因此不予宣告緩刑。再就沒收部分亦說明：因卷內並無證據足以認定被告4人有因本案犯罪而獲取具有事實上處分權之犯罪所得（第三人柏泓公司因此取得犯罪所得之沒收問題，見後述），故無須對被告4人宣告沒收犯罪所得。至於附表三編號694至697、724至725、727（原判決漏載724、727）、728至729、733、760、795、833至834所示偽造契約書，為柏泓公司無正當理由所取得，並供被告4人犯罪所用之物，原應宣告沒收，然無證據證明上開契約書之原本尚存在，且因時隔久遠，柏泓公司亦已遷離原址，業據證人柴慧齡證述明確（見他卷一第133頁反面），並經被告4人供述在案（見他卷一第63頁、第76頁反面、第90頁反面、第106頁反面），是該等文件客觀上以原物方式沒收之可能性甚低，而因契約書本身財產價值甚低，追徵價額更難認有何刑法上之重要性，因此不就此等偽造之私文書原本宣告沒收及追徵，另就附表七所示（即附表三編號733、760、795、833至834所示）偽造印章及蓋用後所產生之印文，雖未扣案，但因不能證明已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。且扣案如原審卷一所附之扣押物品清單所示文書資料（見原審卷一第76至80頁），雖部分物品屬李丞軒、謝卓燁及楊毓玲所有，然與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無庸諭知沒收。經核原審之認事用法 (除後述沒收參與人之犯罪所得外) ，俱無違誤，量刑及此部分沒收之宣告，以及就不另為無罪諭知部分之說明，均屬允當，檢察官仍執前詞，以原審認事用法有誤，就不另為無罪諭知部分應算入犯罪事實，致原審量刑太輕為由，提起上訴，業經本院詳為論述如上，是其上訴，並無理由，應予駁回。就謝依萍緩刑部分，原判決已說明其前之有期徒刑因緩刑宣告確定，期滿未經撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力(見原判決第16、17頁)。是依原判決理由之說明，可知謝依萍已視同前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其應符合刑法第74條第1項第1款緩刑之要件。惟原審判決據上論斷欄條文，贅引刑法第74條第1項第2款(見原判決第30頁)，該第2款部分應予刪除。又關於附表七沒收之宣告，乃屬對於被告等人之諭知，原審判決理由已敍明(見原判決第20頁)，則其主文欄將附表七沒收之宣告，記載於第三人沒收項下，應屬誤載，此部分沒收諭知，應移列於被告等罪刑宣告後。因原判決關於上開誤載部分，均不影響判決結果，由本院說明更正如上，尚無庸予以撤銷，附此敘明。

肆、撤銷原審判決參與人犯罪所得沒收部分之理由：

一、按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與本案罪刑部分，分別處理，因此，原判決如僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷，先予敘明。

二、刑法沒收新制已先後於104年12月30日、105年6月22日公布修正施行，於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。又刑法沒收相關規定，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而關於犯罪所得沒收、追徵之規定，乃採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，故基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為之利得因發還被害人而不予沒收外，不論成本、利潤均應沒收。

三、再依新修正刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」。因此，若法人因犯罪行為人為他人（即該法人）實行違法行為，該法人因而取得犯罪所得者，依法亦應予沒收。從而，為兼顧該第三人財產權之保障，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項乃分別明定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，同法第455條之26第1項、第2項亦有明定。

四、經查：

  ㈠不實貸款金額之未清償餘額

　　被告4人為第三人柏泓公司實行前揭違法行為，柏泓公司因而取得犯罪所得，案經原審依職權命柏泓公司參與本案沒收程序（見原審卷七第283至284頁）。又板信銀行雖於111年6月16日陳報柏泓公司未清償本金共計1億1,191萬2,687元，然經本院比對板信銀行上開函文附件一債權清算書之「結欠本金」欄，以及附件二臺灣臺北地方法院107年度司執公字第77296號債權憑證影本所指之附表一「借款餘額」欄及「貸放日」欄（見原審卷七第381至385頁），僅能認定該附件一之「結欠本金」欄編號1至7、11、14至22（20、21合併計算）、25分別對應附表四編號14至28所示撥款日及撥款金額，而衡酌附表二所示板信銀行與柏泓公司之往來情形，及附表五、六所示非屬詐欺行為取得之動撥款項，實難認定該附件一編號8至10、12至13、23至24、26所示尚積欠之本金，亦屬柏泓公司詐貸金額而應予沒收。基此，因柏泓公司就附表四編號14至28所示詐得「不實貸款金額」共計4,808萬6,882元，未償餘額則以板信銀行提供之上開「結欠本金」為基礎計算，共計3,930萬3,186元（其中編號14之未清償餘額是以96年10月1日貸放日之借款餘額2,280,156+4,500,000加總數6,780,156，乘上不實發票金額占柏泓公司申請發票金額之比例45.45%<11,942,220/26,273,256>，得出3,081,845元。編號15之未清償餘額是以96年10月2日貸放日之借款餘額6,117,900+1,937,200加總數8,055,100，乘上不實發票金額占柏泓公司申請發票金額之比例23.07%<5,218,000/22,614,269>，得出1,858,628元）。

　㈡已償還板信銀行之金額　

　　柏泓公司及李丞軒、謝卓燁、謝代萍及柴慧齡另依與板信銀行111年6月27日簽立之和解（分期償還）協議書（見原審卷八第211至212頁）之約定，於111年6月30日償還216萬元，自111年7月20日起至115年7月20日止，每月20日前給付33萬元，均有按時償還一情，業據被害人板信銀行代理人到庭陳明（見本院卷二第165頁），並有李丞軒提出之臺灣中小企業銀行支票影本、轉帳交易處理狀態查詢、臺灣企銀台幣活期性存款明細附卷（本院卷二第397頁）可參。

　㈢未償餘額即沒收金額

　　依上開說明，應僅就未償餘額3,384萬3,186元（計算至112年5月11日言詞辯論終結時，計算式：3,930萬3,186元－216萬元－<33萬元*10月>＝3,384萬3,186元）予以沒收，然因本案詐欺所得金錢無法原物沒收，逕予諭知追徵其價額。

五、綜上所述，檢察官既就原判決全部提起上訴，此部分既有上開違誤，本院自應就此部分單獨撤銷，諭知如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭提起公訴，檢察官黃思源提起上訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官  洪于智

                                      法　官  吳麗英

                                      法　官  黃玉婷

以上正本證明與原本無異。

被告就詐欺取財罪及詐欺取財未遂罪部分，不得上訴。

其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳靜雅

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日

附表Ａ被告李丞軒部分：

附表Ｂ被告謝卓燁部分：

附表Ｃ被告謝代萍部分：

附表Ｄ被告楊毓玲部分：

附表七：

修正前刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。