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112年度上訴字第1338號

上  訴  人 

即  被  告  莊文爕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1086號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第1917號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

莊文爕施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、莊文爕基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年1月3日晚上7時許，在其斯時位於桃園市八德區住處附近，於前來協助其搬家之友人車上，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為毒品列管人口而於111年1月4日至警局採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。

二、案經桃園市政府八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定事實所憑之證據及理由： 

  ㈠被告莊文爕就其上揭施用海洛因之犯行，業於本院審理時坦承不諱（本院卷第77-80頁）；又被告為毒品列管人口，依規定於111年1月4日至桃園市政府警察局八德分局採尿，該尿液檢體經送驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有前揭分局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表等在卷可參（毒偵卷第17、19、21頁），足認被告上開任意性自白確與卷內各項事證相符，堪以採信。

  ㈡被告前因施用毒品案件，經原審以109年度毒聲字第643號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年7月1日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第231號為不起訴處分，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第38-41頁），足認被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品罪，自應依毒品危害防制條例第10條第1項規定論處。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告前因①施用第二級毒品案件，經原審以107年度審易字第516號判決判處有期徒刑6月確定；②施用第二級毒品案件，經原審以107年度審簡字第169號判決判處有期徒刑6月確定，前開①②罪刑經原審以107年度聲字第3738號裁定定應執行刑有期徒刑8月確定，於108年6月15日執行完畢出監，有上述被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第37-41頁），被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項構成累犯事實之規定；然被告上開構成累犯之前科犯行，乃係戕害個人身體健康之施用第二級毒品案件，尚非毒品交易、轉讓等侵害重大社會法益之案件；又施用毒品犯行本具有成癮性、再犯率甚高之本質特性，參以被告上述前案執行完畢日期，距本案發生時間間隔2年逾，足見前案之執行尚對被告具有相當警惕作用，難認被告係刑罰反應力薄弱或欠缺法治觀念、主觀惡性特別重大之人，依施用第一級毒品罪之法定本刑，已足以量處適當之刑；參以被告於本院審理時終能坦認犯行，尚見悔意，故本案尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

三、撤銷原判決之理由及量刑之審酌：　　　　　

  ㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟查，被告雖於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院準備程序時，均否認犯行，然於本院審理程序時，終能坦承犯行（本院卷第77-80頁），此部分量刑基礎已有變更，原審未及審酌此節，逕對被告判處罪刑，即有未合；再本案被告雖構成累犯，然尚無加重其刑之必要，業據說明如前，原審依累犯規定對被告加重其刑，尚有不當。是被告上訴請求從輕量刑，非無理由，原判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決予以撤銷改判。

  ㈡量刑：爰審酌被告施用毒品係屬戕害自身之行為，然仍有潛在之社會危害性，再參諸被告自警偵訊迄本院準備程序時，均否認犯行，至本院審理時始承認犯行之犯後態度，兼衡被告有前揭經觀察勒戒、判刑執行之素行紀錄，暨其於本院審理時自陳高職畢業之學歷、離婚、有3名成年孩子、現以打零工為生、月入約2萬8千元、有90餘歲並有慢性疾病之高齡父親需要扶養，業據其提出診斷證明書為佐之家庭經濟生活狀況（本院卷第80-81頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。　　

本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第一庭  審判長法　官  周煙平

                                    法　官  吳炳桂

                                    法　官  游士珺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  廖紫喬

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。