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112年度上訴字第1420號

上  訴  人 

即  被  告  陳志銘

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度審訴字第891號，中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度毒偵字第1710號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。               

壹、本院審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告陳志銘所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（想像競合犯施用第二級毒品罪），量處有期徒刑7月。被告不服原判決，提起上訴，而被告於本院審理時已言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第60、61頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）等其餘部分，則不在上訴範圍。

二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及除科刑部分以外之理由（如附件一）。

貳、被告上訴意旨略以：㈠被告於民國111年2月7日觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，均正常工作，因被告為家中長子，須負責照顧中風而行動不便之母親，且須養育幼子，負擔教育費等，一直小心謹慎，擔心再次陷入毒品泥淖，始終避免接觸不良場所及吸毒朋友；本件案發當晚，多年未聯絡的友人甫出監前來家裡尋訪，並給予被告少許第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），被告一時抗拒不了誘惑，將上開毒品混合置於玻璃球燒烤施用，旋於隔日遭警攔檢發現被告未依規定時間至警局採尿，乃將被告帶回警局採尿後驗出毒品陽性反應。㈡被告於111年7月12日遭警攔檢時，主動向員警坦承施用毒品犯行，並配合員警採尿，乃係未遭查獲前自白犯罪，可知被告對於犯行已深感悔意，爰請法院依據被告自白犯罪及犯後態度等事實，再給予被告改過之機會，改判較輕之刑，並給予易科罰金之機會等語。　

參、上訴駁回之理由：

一、原審就被告所犯施用第一級毒品罪（想像競合犯施用第二級毒品罪），依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑，並審酌被告除構成累犯之犯罪紀錄外，另有多次施用毒品犯罪紀錄之素行，且其亦因施用毒品犯行，經依毒品危害防制條例規定，送觀察、勒戒，甫於111年2月7日釋放出所，有本院被告前案紀錄表可按，詎仍不知悛悔，再次施用毒品而犯本案，且同時施用2種毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、暨其於原審自陳國中畢業之智識程度、未婚，無子女，從事五金工作，獨居之家庭經濟與生活狀況（見原審卷第50頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審之量刑尚屬允當，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載科刑部分之理由。

二、被告犯行是否應論以累犯或依累犯規定加重其刑之說明：　

    被告前分別因施用第一、二級毒品等案件，經❶本院以107年度上訴字第1914號判決判處有期徒刑7月確定；❷原審以107年度審訴字第586號判決判處有期徒刑7月確定，上開罪刑，經原審以108年度聲字第931號裁定定應執行有期徒刑1年確定；❸原審以108年度審簡字第363號判決判處有期徒刑4月確定，與上開案件接續執行，於109年1月6日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於同年5月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行論等情，業經檢察官於原審、本院審理時主張被告有本院被告前案紀錄表所載上述有期徒刑執行完畢紀錄，符合累犯之要件，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語（見原審卷第5至7、41、47、50頁，本院卷第63、64頁），而被告於原審及本院審理時就本院被告前案紀錄表記載，均表示沒有意見等語（見原審卷第49、50頁，本院卷第63頁），足認被告確有上開有期徒刑執行完畢紀錄無誤，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。且查：

  1.按司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量結果認為被告合於上開累犯加重其刑之立法理由，且依累犯規定加重後，並無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯（最高法院110年度台上字第2626號判決意旨參照）。

  2.被告本案所犯之罪與前案所犯之施用第一、二級毒品等罪相較，罪名相同，被告於前案執行完畢後，仍未生警惕，進而再犯本案施用第一、二級毒品罪，顯見被告對刑罰反應力乃屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、被告上訴雖主張：我於111年7月12日遭警攔檢時，主動向員警坦承施用毒品犯行，並配合員警採尿，乃係未遭查獲前自白犯罪等語。惟依刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」準此，自首之要件須係「對於未發覺之罪自首」及「須向檢察官或司法警察官員自動申告其犯罪，並表明願受裁判之意思表示」，始足當之。查被告於警詢時供稱：我為警查獲前最後1次施用的毒品是甲基安非他命，我施用時間是110年9月，詳細時間忘了，施用地點在我木柵友人家中，我除了施用甲基安非他命外，沒有施用其他毒品等語（見毒偵卷第8、9頁），有111年7月12日被告警詢調查筆錄在卷可參（見毒偵卷第7至10頁），可見被告於警詢時並未向員警供述其於111年7月11日晚間某時，在臺北市○○區○○○路0段000號0樓住處，有施用海洛因及甲基安非他命等情，嗣經警採集被告之尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，經警發現其涉犯施用第一、二級毒品罪嫌，並移送臺灣士林地方檢察署後，被告迄檢察官偵查中始坦承有於111年7月11日晚間某時，在臺北市○○區○○○路0段000號0樓住處，施用海洛因、甲基安非他命等犯行，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年7月26日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第37頁）及被告偵訊筆錄（見毒偵卷第47、49頁）在卷可查。從而，本件員警及檢察官於採集被告尿液送驗結果呈現第一、二級毒品陽性反應時，顯然已對被告涉犯施用毒品案件產生合理懷疑，故被告於員警及檢察官知悉其尿液檢驗呈毒品陽性反應後，於偵查中始坦承如原判決事實欄所示之施用第一、二級毒品犯行，即非對「未發覺」之罪自首，性質上應屬自白，自無適用自首規定減輕其刑之餘地。

四、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處，而被告上訴所執被告犯罪之動機、目的、犯後坦承犯行、有正職工作及家庭經濟情況等事由，業經原審審酌如上。是原審於量刑時審酌上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告施用第一級毒品犯行，量處前開罪刑，並無違反平等、比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形。又被告於偵查中始坦承如原判決事實欄所示之施用第一、二級毒品犯行，並非對「未發覺」之罪自首，性質上應屬自白，自無適用自首規定減輕其刑之餘地，此犯後態度亦為原審審酌之因素，俱如前述。從而，被告猶執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，請求改判較輕之刑，並給予易科罰金之機會云云，為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李安蕣提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  林怡秀

                                      法　官  蔡羽玄

                                      法　官  楊志雄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林昱廷

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

【附件一】

111年度審訴字第891號

公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官

被　　　告　陳志銘　男民國00年00月0日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路0段000號0樓　

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第1710號），本院合議庭因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

陳志銘犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。

一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。本件所援引被告陳志銘以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均有證據能力。

二、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，證據部分補充：被告陳志銘於審判中之自白（見本院卷第42、48、49頁）。

三、論罪科刑：

  ㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，而被告陳志銘於本案同時施用海洛因、甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用上開毒品而持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時施用該二種毒品，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

　㈡另檢察官起訴意旨主張被告前有如起訴書犯罪事實欄一所載之有期徒刑科刑及執行情形，為被告所是認（見本院卷第42頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認為就被告本案所犯之罪，尚無因加重最輕本刑而生刑罰逾其罪責之情，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。　

　㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告除前述構成累犯之前科外，另有多次施用毒品犯罪紀錄之素行，且其亦因施用毒品犯行，經依毒品危害防治條例新修正之相關規定，送觀察、勒戒，甫於民國111年2月7日釋放出所，有上開前案紀錄表可按，詎仍不知悛悔，再次施用毒品而犯本案，且同時施用二種毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、暨其自陳國中畢業之智識程度、未婚，無子女，從事五金工作，獨居之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1　　月　　18 　　日

                  刑事第十庭法  官  李冠宜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。　　

                            書記官  杜依玹　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附件：

                                   111年度毒偵字第1710號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、陳志銘因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院107年度審訴字第158號判決處有期徒刑8月，經上訴，由臺灣高等法院107年度上訴字第1914號撤銷原判決改判有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院107年度審訴字第586號判決處有期徒刑7月確定，上2判決經法院裁定應執行有期徒刑1年確定；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院108年度審簡字第363號判決處有期徒刑4月確定，上揭判決接續執行，經假釋於民國109年5月4日保護管束期滿，視為執行完畢。又因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院110年度毒聲字第87號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年2月7日釋放出所，並由本署檢察官以111年度毒偵緝字第61號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於111年7月11日晚間某時，在臺北市○○區○○○路0段000號0樓住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年7月12日1時16分許，經警於臺北市松山區民權東路4段及光復北路口攔查陳志銘，發現為毒品調驗人口無正當理由未於指定時間驗尿，而由檢察官核發強制採驗尿液許可書，採驗尿液經鑑驗呈現甲基安非他命及安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告偵辦。

一、證據清單及待證事實：

二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌。被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請從一重施用第一級毒品罪處斷。被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋文及理由書之意旨，裁量是否加重其刑。

三、依毒品危害防制條列第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

    此  致

臺灣士林地方法院

中　　華　　民　　國　 111　　年　　10　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　  檢  察  官  李 安 蕣