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112年度上訴字第153號

上  訴  人 

即  被  告  袁子成

選任辯護人  林建宏律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第748號，中華民國111年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第14081號，移送併辦案號：同署110年度偵字第22701號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、袁子成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，並經公告列為禁藥管理，且為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，不得無故轉讓及販賣，竟分別為下列行為：

(一)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國110年3月30日14時許，在新北市○○區○○街0號5樓居所內，無償轉讓重量約1至2公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予于叔正。

(二)另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年3月底某日，在新北市中和區中興街附近，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣約1公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予蔡旻傑。

二、嗣經警於110年4月12日13時23分許，持原審法院核發之搜索票至袁子成上開居所執行搜索，當場扣得與本案有關之如附表一所示之物。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、證據能力：

(一)證人于叔正於110年4月12日警詢之陳述：

  ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自有使上開陳述例外取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的，因此在前開審判外陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，認有證據能力而得採為證據。此所稱「必要性」要件，指該審判外陳述為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言；「可信性」要件，則指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，亦即法院應斟酌陳述時外部附隨環境或條件，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力。至所謂「其先前之陳述與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

  ⒉經查，證人于叔正於原審審理時，就其係撥打何門號聯繫、與何人一同前往向上訴人即被告袁子成取得毒品等攸關本案案情重要事項所為之證述（見原審卷第241至243頁），與其於110年4月12日警詢時所述，已有記憶模糊或不相符合，衡諸證人于叔正前述筆錄等製作過程，係採取一問一答方式，且斯時證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且於原審審理時證稱其被逮捕後於警方詢問與檢察官訊問中，並無遭刑求逼供之事（見原審卷第245頁），對於原審審判長當庭逐字提示其警詢筆錄，亦未主張警方有以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法詢問之情形（見原審卷第251頁），足證其警詢時之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高。且證人于叔正關於被告涉犯本案犯罪相關事實經過即當日交付毒品情形如何，僅其與被告知悉，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據。　　

(二)認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料；而證人蔡旻傑於110年4月12日偵訊筆錄，業經原審當庭勘驗上開錄影檔案並製作勘驗筆錄，經比對筆錄內容與法院當庭勘驗所載應訊對話內容，原偵訊筆錄乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於業經法院勘驗所得之應訊對話內容作為本案認定事實之基礎而逕予引用法院勘驗所得之筆錄，併予敘明。另本院未援引作為認定被告所犯事實之證據，不就證據能力再為闡述，附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

    訊據被告袁子成固不否認於上開時間為警於其居所搜索扣得如附表一所示之物，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命與販賣甲基安非他命等犯行，辯稱：我沒有轉讓禁藥給于叔正，當天我睡著了，事實情況我不清楚，于叔正是否有拿到（甲基）安非他命我不知道；我當天雖然有跟蔡旻傑見面，但我們沒有毒品交付或金錢的收取，蔡旻傑只是來找我聊天云云（見原審卷第425頁、本院卷第157頁）。辯護人則為被告辯護稱：本案僅有證人于叔正及蔡旻傑單一指述，無其他補強證據，但證人前後證述不一致，在翻供可能構成竊盜罪、偽證罪之情形下，于叔正於原審仍證稱（毒品）為其自取而未告知熟睡中的被告等語，其證述應可採信，而蔡旻傑是警方先詢問後，其再依警方詢問答稱「是」，偵訊中亦係依照警員指示陳述，所以其供述與被告有毒品交易有疑，基於無罪推定原則，被告應受無罪判決云云（見原審卷第425至426頁、本院卷第165至166頁）。經查：

(一)轉讓禁藥甲基安非他命部分：　　

　⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中供承不諱（見偵14081卷第84至85、181頁），核與證人于叔正於110年4月12日警詢及偵訊時證述其施用毒品之來源為被告等情相符（見偵14081卷第42、44、165頁），且證人于叔正於110年4月12日經警緝獲採尿送驗結果，確呈安非他命與甲基安非他命陽性反應等情，有于叔正之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月23日濫用藥物檢驗報告各1件在卷可稽（見偵14081卷第225、227頁），是被告於110年3月30日14時許，在新北市○○區○○街0號5樓居所，無償轉讓1至2公克之甲基安非他命予證人于叔正等事實，堪予認定。至於證人于叔正固於警詢、偵訊證稱其係有償取得前揭毒品，業經被告堅詞否認，而此部分除證人于叔正於警詢、偵訊所指證外，別無其他證據足資補強證人于叔正為有償取得，依罪證有疑利於被告之原則，自無從以此採為不利於被告（即有償轉讓或販賣甲基安非他命）之認定。

　⒉被告雖於法院審理時翻異前詞，辯稱：于叔正是趁我睡覺的時候自行取走甲基安非他命；偵訊時是因為怕被羈押才會依警詢時所述云云。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定（最高法院109年度台上字第1584號判決意旨參照）。被告於本院準備程序中明確陳稱：我於警詢、偵訊及原審所為供述均是出於我自己自由意志所陳述等語（見本院卷第100頁），而被告於82年起即有多次麻藥、施用毒品，且多次入監執行等刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第53至74頁），足見其並非全無受警詢、偵訊調查之經驗，被告於斯時乃為59歲之成年人，豈會不知悉於司法警察、檢察官前所供承不利於己之陳述所可能面臨及擔負之刑事責任？況如前述，被告亦未受檢警機關不法取供，自難否認其前揭坦認有轉讓1至2公克甲基安非他命予證人于叔正之自白任意性，此部分亦有證人于叔正於警詢、偵訊中之證述，並有如附表一編號2所示之行動電話扣案足資補強，自得採信為真實。是被告於法院審理時翻異前詞而辯稱上情，顯係卸責之詞，尚難憑採。

　⒊至證人于叔正雖於原審審理時證稱：我於110年3月30日14時許，有位男生陪我至被告位於新北市○○區○○街0號5樓居所內，我和被告在說話，說到後來被告睡著了，我趁著被告不知道的情況下自己拿走他在上開居所約2公克毒品甲基安非他命云云（見原審卷第244至254頁）。惟此節已與被告於警詢與偵訊中供承：于叔正於110年3月30日14時許，到我位於○○區○○街0號5樓住處，她跟我要的數量都不大，我只記得「給她」1克、2克等語（見偵14081卷第84、85、181頁）完全不同，而證人于叔正於偵訊中亦已陳稱：「（問：是會否擔心袁子成之後找你改證詞？）會，因為他的個性會」等語明確（見偵14081卷第165頁），益徵證人于叔正在原審審理時所為之陳述，或有可能係囿於與被告間之情誼，而在與被告同時在庭受有心理壓力所為迴護被告之詞，亦難憑採為有利於被告之認定。

　⒋綜上所述，此部分事證明確，被告無償轉讓甲基安非他命之犯行，已堪認定。

　⒌至被告及辯護人雖聲請傳喚證人即被告居所之房東吳一航，欲證明證人于叔正從被告房間出來後，有告知在客廳之吳一航被告正在睡覺，以佐證證人于叔正於原審審理時之證述為真云云（見本院卷第101頁），惟縱使在客廳之吳一航有聽到于叔正離開時表示被告在房間睡覺，然並無從證明在「房間內」于叔正是否有拿取甲基安非他命之事實，甚或于叔正是否未經被告之同意而擅取走甲基安非他命之情，是被告上開調查證據之聲請與本案待證事實無重要關係，且此部分犯罪事實已臻明瞭無再調查之必要，附此敘明。

(二)販賣第二級毒品甲基安非他命部分：　

　⒈證人蔡旻傑於偵訊中證稱：我認識被告，與他是買賣毒品的關係，他是我上游，我們平常沒有私交，聯絡只會買賣毒品，我曾向被告購買過毒品，都是買二級毒品；最近一次向被告購買毒品大約於110年3月底凌晨1、2點，我LINE問袁子成，我們約在中和區中興街，我買1公克1,500元，跟我面交的就是被告，我當場給他現金，我購買都是用LINE、電話，他的電話門號就是0000000000號，我與被告交易毒品，是我單方跟他購買；我於110年3月找被告買毒品時，被告說他身上沒有，要先去找阿興拿，所以我騎機車載被告去興南夜市附近，然後被告就上去，我在樓下等他，這次我沒有跟阿興見面，之前去找被告的場合我有看過阿興，被告有跟我介紹過這人，他跟我說該人就是阿興，被告下車去找阿興拿毒品等語（參原審111年5月31日勘驗筆錄，見原審卷第413至415頁），而證人蔡旻傑於110年4月12日為警查獲採尿送驗結果，確呈安非他命與甲基安非他命陽性反應等情，有蔡旻傑之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月23日濫用藥物檢驗報告各1件在卷可稽（見偵14081卷第235、237頁），可佐證人蔡旻傑確實有施用甲基安非他命之行為。

　⒉被告在警詢中供稱：我認識蔡旻傑，雙方是朋友關係，沒有仇怨及金錢糾紛。我與蔡旻傑有毒品之往來，蔡旻傑於警詢中指稱在110年3月初某日19時、20時左右，要向我購買（甲基）安非他命毒品，我稱身上沒有，所以要求蔡旻傑騎機車載送我前往新北市中和區景新街383巷與景德街口，他在樓下等，我上樓找廖能興購買安非他命毒品，之後一同返回蔡旻傑位於新北市○○區○○街住處，其以1,500元之代價，向我購買1公克第二級毒品甲基安非他命，是有這件事，但是我還沒有收到錢，他是用欠的等語（見偵14081卷第85至86頁）、於偵訊中供稱：我有賣（甲基）安非他命給蔡旻傑。（問：蔡旻傑說110年3月底某日1時許，在中和區中興街161巷附近，以1,500元跟你買1公克安非他命？）我有見面，但當天我沒有東西，他騎車載我去藥頭那邊拿東西，藥頭在中和區景新街附近，我自己下車跟藥頭拿，拿完後我跟蔡旻傑回到他的住處，在他的住處我給他1公克，他應該要給我1,000到1,500元，但他沒給我錢，時間是110年3月底沒錯等語（見偵14081卷第181頁）。

　⒊比對勾稽被告與證人蔡旻傑之供證，堪認證人蔡旻傑確實於110年3月底某日1、2時許，先以電話和被告約妥向被告購買甲基安非他命，因被告並無現貨，是證人蔡旻傑騎乘機車搭載被告共同前往新北市中和區中興街興南夜市附近，被告自行上樓取得甲基安非他命後，其後再將甲基安非他命1包交予證人蔡旻傑。而證人蔡旻傑是否有當場交付價金1,500元予被告乙節，固為被告所否認，然倘被告並無收取現金之期待，何以願意於深夜專程幫證人蔡旻傑向其上游「阿興」（即廖能興）拿取毒品，且於證人蔡旻傑欲賒欠價金時猶仍願意交付議定之甲基安非他命？足見證人蔡旻傑於偵訊中所證述當場交付1,500元價金予被告收受之情節，與常情相符而可採信。

　⒋被告雖於法院審理時翻異前詞，辯稱：我當天雖然有跟蔡旻傑見面，但我們沒有毒品的交付或金錢的收取，蔡旻傑只是找我聊天；我在偵訊中所述是因為怕被羈押，才會依警詢而為陳述云云。然如前揭所述【參理由欄二、(一)⒉】，被告就其警詢、偵訊中所為之陳述均係出於自己自由意志所為之陳述，且其自82年起即有多次麻藥、施用毒品，並多次入監執行等刑事前案紀錄，被告於斯時乃為59歲之成年人，豈會不知悉於檢察官前所供承其「有向藥頭拿1公克甲基安非他命，再將1公克交予證人蔡旻傑，並原應收取價金1,000至1,500元」（見偵14081卷第181頁）等不利於己之陳述所可能面臨及擔負之刑事責任？況如前述，被告亦未受檢警機關不法取供，自難否認其前揭所為不利於己陳述之任意性，且此部分亦有證人蔡旻傑於偵訊中之證述為佐，並有如附表一編號1、2所示之物扣案可證，而如附表一編號1所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，有該局航空醫務中心110年4月30日航藥鑑字第1101905號、第1101905Q號毒品鑑定書在卷可憑（見偵14081卷第305至308頁），自得採信為真實。是被告於法院審理時翻異前詞而辯稱上情，顯係卸責之詞，尚難憑採。

　⒌再證人蔡旻傑於原審審理中雖證稱：我沒有向被告買過毒品甲基安非他命，我在警詢及偵訊中會說曾於110年3月底凌晨1、2點，在新北市○○區○○街附近向被告以1,500元購得毒品甲基安非他命1小包大約1公克等情，是因警方說我有窩藏通緝犯，因我當時的太太于叔正被通緝，而我和她同住，我才配合警方做上述證詞之警詢筆錄云云（見原審卷第311、318至319頁）。然經原審於111年5月31日當庭勘驗證人蔡旻傑在偵訊過程光碟，檢察官與其在問話、對答時，檢察官語氣平和，證人蔡旻傑亦針對檢察官的問題逐一詳細回答，此有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第409至417頁），觀諸該勘驗筆錄可知證人蔡旻傑確有跟檢察官證稱其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，且由證人蔡旻傑於偵訊中下述證述之內容（見原審卷第415至417頁）：

　　「檢：那你跟袁子成有沒有什麼糾紛嗎？

　　  蔡：因為我女朋友的關係。

　　  檢：嘿，你女朋友是于叔正嗎？

　　  蔡：是。

　　  檢：你女朋友關係怎樣？

　　  蔡：因為以前算是跟他，不能算在一起，但後來于叔正就

　　      跟我在一起了。

　　  檢：嘿，于叔正是袁子成的前女友就對了？

      蔡：也不算他前女友，因為他袁子成自己有女朋友。

      檢：對啊，我就想說他自己好像有女朋友。

      蔡：對啊然後算是，不知道。

      檢：沒有，不然你講說因為于叔正之前跟他關係不錯是不

　　　    是？

      蔡：是。

      檢：關係不錯，然後呢？

      蔡：然後後來我就跟于叔正在一起啊。

      檢：後來我跟于叔正在一起。

      蔡：然後就是ㄟ。

      檢：因為我看到你們之間傳的訊息感覺好像有一點糾紛對

          不對？

      蔡：對啊，因為他。

      檢：你有欠他錢嗎？還是怎樣？

      蔡：有，我有欠他，就是欠他藥錢。

      檢：我有欠袁子成毒品的錢，還欠多少？

      蔡：現在大約2萬左右。

      檢：目前2萬元，你會因為欠他錢而故意說謊話陷害他嗎

          ？

      蔡：不會。

      檢：我不會因為欠錢而說謊誣陷他。那你會擔心袁子成之

          後找你，問你說今天講了什麼嗎？

      蔡：不會擔心，因為我根本就不想再跟他聯絡。

      檢：不擔心，因為我不會跟他聯絡，那你現在的精神意識

          狀態正常嗎？有沒有因為說你有施用毒品有停藥的那

          種，就是精神不濟啊，不知道自己，不知道我在問什

          麼的那種情況？

      蔡：不會。

      檢：不會，這樣OK啦齁，你有沒有什麼其他意見？

      蔡：沒有。」 

    並佐以證人蔡旻傑於原審審理時證稱：「（問：110年4月12日檢察官開庭時證人結文的簽名是你簽的嗎？）是。」、「（問：檢察官在偵查中有編一套證詞叫你這樣說嗎？）沒有。」、「（問：偵查中檢察官是否有對你說，如果你不配合咬被告就要辦你窩藏通緝犯的罪名等語？）沒有。」、「（問：檢察官是否有對你刑求逼供？）沒有。」、「問：偵查庭時檢察官有跟你說要照之前做的警詢筆錄講？）他沒有這樣講。」（見原審卷第329至331頁），可見檢察官於偵訊時已充分確認證人蔡旻傑之真意，且令證人蔡旻傑為完全之陳述，而該次偵訊時證人蔡旻傑所證述之內容，除是否有交付價金予被告一節與被告於警詢、偵訊所供不一致外，其餘關於被告如何、至何處向藥頭「阿興」取得甲基安非他命、被告交予證人蔡旻傑甲基安非他命之數量及約略之對價金額等重要情節均大致相符，自難認證人蔡旻傑所為之證述情節係屬虛構不實。況且，證人蔡旻傑在原審審理經檢察官詰問質以：「你是否在110年4月12日有遭警察持搜索票及拘票逮捕並扣到（甲基）安非他命殘渣袋？」，其答稱：「有」；檢察官續問：「上述的（甲基）安非他命是否跟被告袁子成買的？」，其亦證稱：「是」；檢察官再問：「你剛才說是還是不是？」，其改稱：「不是」。原審因此當庭廻放方才證人蔡旻傑第一次回答的證詞錄音，並問轉譯人員是否聽到證人蔡旻傑方才第一次回答「是」？轉譯人員點頭（見原審卷第310頁）；原審並於該次審判期日最後再次確認而問：「方才我們當庭聽的錄音，檢辯雙方及被告應該不否認聽起來證人回答『是』？」，被告雖未答，然辯護人係答：「是」等語（見原審卷第335頁），顯見證人蔡旻傑確有於事實欄一(二)所示時地以1,500元向被告購得甲基安非他命1包，當無疑義，其始會在檢察官一開始詰問其被警方搜到的毒品甲基安非他命是不是向被告購買之時，答稱「是」，益徵證人蔡旻傑嗣後在原審審理中翻異前詞證稱未向被告購買毒品甲基安非他命云云，或係因與被告同庭而受有心理壓力所為廻護被告之詞，並不足取。

　⒍又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與證人蔡旻傑非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第二級毒品，確有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。

(三)綜上，被告上開無償轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定。　　

三、論罪：

(一)關於事實欄一(一)部分：　　

　  按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，得併科罰金刑之上限並於104年12月2日修正為「得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」並自同年月4日起生效施行，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款），或成年人轉讓予未成年人（同條例第9條第1項），或明知為懷胎婦女而對之轉讓（同條例第9條第2項），經依法加重第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（有最高法院100年度台上字第3683號、103年度台上字第1071號、99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。核被告就此部分所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

(二)關於事實欄一(二)部分：　　　　

　　核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告非法持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)又檢察官於起訴書、移送併辦意旨書、原審及本院就被告構成累犯部分均未主張或舉證，參酌最高法院110年度台上字第566號判決意旨，檢察官並未就被告構成累犯之前案執行完畢事實及加重其刑之事項有所主張或具體指明證明方法，以供法院綜合判斷，本院自毋庸予以審認被告成立累犯之事實及應否加重其刑。　　

(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告為警查獲後，供出本案毒品來源係為綽號「阿興」之廖能興，因而查獲廖能興，並經警移請臺灣新北地方檢察署偵辦等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年1月26日北市警刑大七字第1113001001號函及刑事案件報告書附卷可稽（見原審卷第273至279頁）。而被告所犯事實欄一(一)所示藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係毒品危害防制條例第8條第2項之特別法，即其本質除為轉讓禁藥之外亦構成轉讓第二級毒品，爰依上開規定減輕其刑；就被告所犯事實欄一(二)所示販賣第二級毒品，亦依上開規定減輕其刑，並審酌被告本案犯罪情節及其指述毒品來源，防止毒品泛濫之程度等情，認不宜免除其刑，特予說明。　

(六)臺灣新北地方檢察署110年度偵字第22701號移送原審併辦之犯罪事實，與本案起訴經本院論罪科刑部分為同一事實，本院自得併予審判，附此敘明。　　

四、上訴駁回之理由：

(一)原審以被告上開犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值中壯年，不思以正途獲取所需，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍為轉讓禁藥及販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；且被告在警詢與偵查中均坦承犯行，但在本院審理中却翻異前詞，矢口否認犯行，犯後態度不佳，原審不宜輕縱；兼衡被告之素行非佳，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可查，另參酌被告高中畢業，目前職業為違建拆除，月收入約4萬元；以及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如附表二所示之刑，並定其應執行刑。沒收部分並說明：⑴扣案如附表一編號1所示之物，顯係被告於為事實欄一(二)販賣第二級毒品犯行後所剩之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，在被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬。⑵扣案如附表一編號2所示之行動電話(含SIM卡1張，門號：0000000000，序號：000000000000000、000000000000000)，係被告所有，業經被告供述在卷（見原審卷第422頁），各係證人于叔正、蔡旻傑所聯絡被告以取得禁藥甲基安非他命及購買甲基安非他命所用之物，業據證人于叔正、蔡旻傑證述明確在卷（見偵14081卷第163、151頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別在被告所犯轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。⑶至其餘扣案電子磅秤2台、鏟管、吸食器、玻璃球及本票、保管條或其他行動電話或門號卡等物（見偵14081卷第119至121頁），均無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。⑷被告所犯事實欄一(二)所示販賣毒品甲基安非他命給蔡旻傑而取得之1,500元，係被告販賣毒品之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項所定情形，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項、第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

(二)被告上訴否認其有轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行。惟按證人證述前後不一或有矛盾，事實審法院自應本於經驗法則、論理法則及卷內其他證據資料而為合理之取捨判斷，非謂證言前後一有不符或矛盾，即得逕認證人證言全不可信，倘若採信證人之部分證言時，當然排除該證人其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果；次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決已說明依據被告之供述、證人即受讓禁藥者于叔正、購毒者蔡旻傑之證述、扣案甲基安非他命及行動電話等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定被告有轉讓禁藥、販賣第二級毒品之事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，復經本院補充說明如前，核無上訴理由所謂單憑證人于叔正或蔡旻傑單一之證述而為事實認定之情形，且原審所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。是被告提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴及移送併辦，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

　              　刑事第十八庭  審判長法　官  何俏美

                                      法　官  黃紹紘

                                      法　官  陳海寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  謝文傑

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：