裁判書系統

112年度上訴字第80號

上  訴  人 

即  被  告  施建暐

指定辯護人  陳義斌律師(義辯)             

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第6號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27048號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。               

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告施建暐（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，判處有期徒刑1年10月。並說明：扣案含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共15包均沒收；未扣案IPHONE12手機1支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，除證據部分增列被告於本院審理時之自白外，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於偵審中均坦承不諱，且主動配合員警偵辦，本身有正當工作且工作穩定，現亦須撫養未成年子女及年邁之父親，請求從輕量刑，並依刑法第59條再減輕其刑云云。惟查：

　㈠被告主張應適用刑法第59條部分

  ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

  ⒉被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，已減輕甚多。再者，衡以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品，且其販賣之毒品數量非少，其犯罪情節及危害社會秩序之程度非輕，復考量被告正值壯年，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈡被告主張從輕量刑部分

  ⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

  ⒉本件原審已審酌被告若將含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包流入市面，將戕害國民健康，增生治安、醫療等社會成本，所為自有不該，應予非難。且被告犯後態度、販賣毒品之數量與中大盤毒梟所造成之損害尚屬有別，兼衡被告行為時年齡、高職畢業、先後從事冷氣安裝業與能源業之智識程度、自陳家境勉持及素行等一切情狀，顯已審酌刑法第57條各款所列情狀，即無偏執一端，致明顯失出失入情形，自無量刑過重之情。

  ㈢綜上所述，被告上訴猶以前揭情形而為爭執，為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  梁志偉

                                      法　官  章曉文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  賴威志

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附件：

111年度訴字第6號

公　訴　人　 臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被　　　告　 施建暐　

指定辯護人　 本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27048號），本院判決如下：

一、施建暐販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

二、扣案如附表編號1、2所示之物沒收；未扣案IPHONE12手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

施建暐明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年7月13日上午10時45分前某時，在臉書「偏門工作」社團見某貼文表示「要找飲料」，施建暐即以IPHONE12手機留言「私」於該貼文下，以吸引有購毒需求者與其聯繫。適網路巡邏警員查覺後，喬裝購毒者以臉書與施建暐（臉書帳號「Shi Jian Wei」）聯繫並交換Facetime，再以Facetime與施建暐（Facetime帳號「gru04jo310000000il.com」）談妥以新臺幣（下同）4,000元購入含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包且相約於110年7月18日下午1時30分許在桃園市○○區○○○街000號附近交易。嗣施建暐於110年7月18日下午2時許抵達交易地點並將如附表編號1所示之毒品咖啡包11包（買10送1）交付警員，警員旋表明身分當場逮捕施建暐而使其止於販賣未遂，並扣得附表編號1所示之毒品咖啡包11包。後警員經施建暐要求回桃園市○○區○○○街000巷00號4樓住處照看未成年子女，另扣得施建暐主動交付如附表編號2所示之毒品咖啡包4包。

一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院

    於審理期日踐行合法之調查，檢察官、被告施建暐及辯護人

    迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判

    決之基礎。 

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

　　上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見偵卷第15-27、121-125頁、訴卷第84、122頁），核與證人即喬裝警員陳驛隴於偵查中之證述相符（見偵卷第159-160頁），復有職務報告、現場查獲照片、臉書對話紀錄翻拍照片、手機對話內容翻拍照片、Facetime對話紀錄、APPALEID頁面可憑（見偵卷第13、71-74、75-76、77-79頁），且扣案如附表編號1、2所示毒品咖啡包共15包，經鑑驗後確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有真實姓名與尿液、毒品編號對照表、毒品成分鑑定書為證（見偵卷第61、169-175頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。另被告於審理中供承：我賣給警察的時候，主要是想換現金回來，自己不想留了等語（見訴卷第86頁），益徵被告有藉販賣第三級毒品營利之犯意。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

　  4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三第25項所列第三級毒品。次按行為人原即有販賣毒品營利之犯意，因經警誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然其原具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

四、量刑　　

　㈠刑之加重：檢察官提出刑案查註紀錄表（見偵卷第99-111頁）主張被告因毀損、傷害等案件，遭法院定應執行有期徒刑3年8月，嗣於109年5月28日縮短刑期假釋出監，109年9月7日縮刑期滿且假釋未遭撤銷視為執行完畢，故本案犯行構成累犯，請法院依法加重其刑。而本院請檢察官、被告與辯護人辯論後（見訴卷第123-124頁），認被告執行完畢之罪為毀損、傷害、恐嚇得利、妨害自由、妨害家庭等罪，顯與本案之罪質不同，尚難認定被告對刑罰反應力有特別薄弱或具特別惡性之情，故參酌大法官釋字第775號意旨，爰不依刑法第47條第1項加重被告本案之刑。

　㈡刑之減輕：查被告於偵查及審理中均坦承販賣第三級毒品未遂犯行業如前述，爰依毒品危害防制法第17條第2項、刑法第25條第2項及刑法第70條之規定遞減被告本案之刑。

　㈢刑度：審酌被告若將含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包流入市面，將戕害國民健康，增生治安、醫療等社會成本，所為自有不該，應予非難。次審酌被告犯後態度、販賣毒品之數量與中大盤毒梟所造成之損害尚屬有別，兼衡被告行為時年齡、高職畢業、先後從事冷氣安裝業與能源業之智識程度、自陳家境勉持及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收

　　查扣案如附表編號1所示毒品咖啡包11包係被告販賣之第三級毒品，附表編號2所示毒品咖啡包4包係被告擬販賣之第三級毒品，業據被告於審理中供承在卷（見訴卷第121頁），爰依刑法第38條第1項宣告沒收。另被告持以聯繫販賣第三級毒品所用之IPHONE12手機1支並未扣案，亦據被告供承在卷（見訴卷第86頁），然既無證據證明該手機已滅失，且為義務沒收之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收及追徵。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日

           刑事第八庭   審判長法　官  許雅婷

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　            法  官  郭書綺

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　            法  官　葉作航

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林希潔

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　3 　　日

附表：扣案物

附錄本案論罪科刑法條全文：