裁判書系統

112年度上易字第361號

上  訴  人 

即  被  告  陳琪薇

上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第617號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第2991號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、經本院審理結果，認原審以被告陳琪薇犯刑法第342條之背信罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。未扣案犯罪所得新臺幣53萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：　　

　㈠我與告訴人謝蕙琳、林南妘沒有委託關係，何來背信。

  ㈡我與告訴人謝蕙琳、林南妘間有成立借名登記契約，約定本案房地登記在我名下。卷附借名登記契約書（偵卷第8至10頁）是我自己用電腦打的，合約內容我也瞭解。但在108 年12月31日以795 萬元出售本案房地給第三人前，謝蕙琳他們大家都沒有按照條款約定，包括契稅、房屋稅、地價稅等費用都是我付的，她們表示等房子賣掉再結算。而本案房地購入第一年，我向渣打銀行貸款616 萬元，第一年每月只付利息1 萬7,000元，但她們沒有給錢，所以從每人頭期款80萬開始扣款。第二年，再把貸款移到兆豐銀行，第一年每月只付利息1 萬2,000元，也是從每人的頭期款80萬元開始扣款。但第三年之後就必須本利和一起繳款，約3 萬2,000多，利息還是1 萬2,000元，由我繳2 萬，其他的人各繳7,300元，造成我的信用出狀況。

　㈢因為我收到瑞保網路科技公司向台北地院聲請本票強制執行裁定（108 年司票字17242 號），我以為要被拍賣了，所以我就用電話告訴他們房子要被拍賣了，她們也同意以795 萬元賣出，房子是買800 萬元，以795 萬元賠本售出。

　㈣我有將永豐上海建築經營股份有限公司，不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）給謝蕙琳看，每個人有30萬元可以拿，但因為跟謝蕙琳是朋友，我會給她80萬。該結案單上所記載之動用完稅款129萬1,455 元及25萬元，共計154萬1,455 元，再減240萬（三人各投資80萬款），等於負的85萬8,545元，謝蕙琳投資80萬還在，並沒有動用到謝蕙琳的頭期款云云。

三、證據能力部分：

　㈠被告爭執告訴人提出之借名登記契約書影本之證據能力，惟查，

　1.按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。修正後刑事訴訟法第159條之4 規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年度台上字第6003號判決意旨參照）。　

　2.次查：　

　⑴被告①於110年10月13日偵查中供稱：認識謝蕙琳。有跟謝蕙琳、林南妘在103年6月23日簽立一份借名登記合約，約定○○○○路0號00樓之00的房地、○○○○段000、000、000之0 土地借名登記在我名下。房屋土地我有出資，3個人各新臺幣（下同）80萬（緝偵卷第10頁）；②於原審111年9月27日準備程序供稱：我確實有跟謝蕙琳、林南妘購買房子，有約定各出80萬元的頭期款。後面我把房子賣掉了，賣了795 萬元。一開始我們是先向渣打銀行貸款，後來又去向兆豐銀行轉貸，渣打寬限期只有一年，只需要繳利息，一年到之後，因為他們不想要繳本金，所以要求我去向兆豐銀行轉貸，然後再運用寬限期不用繳本金（原審易卷第92頁）；③於本院112年5月1日準備程序時供稱：與告訴人謝蕙琳、林南妘，有成立借名登記契約，登記在我名下，偵卷第8 頁到第10頁借名登記契約書是我自己用電腦打的，合約內容我也瞭解，但大家都沒有照合約走等語（本院卷第58頁）。

　⑵告訴人謝蕙琳①於109年8月19日偵查中供稱：借名登記契約書是在5年前在新北市簽的，簽約日期為103年6月23日（偵卷第6頁）。②於112年1月3日原審審理時證稱：借名登記契約書好像是陳琪薇準備的。是到現場簽的。借名登記契約書是我跟陳琪薇兩個人實際簽署，另外一位林南妘是已經簽署好沒有來現場（原審卷第229至230頁）。因為陳琪薇是這方面專長，她說很多人就是靠投資房子部分可以做獲利，但因為我們的資金沒有很多，所以就找了三個人一起合夥然後投資一筆錢，那時候好像房市在半年內有脫手，大家可能就有獲利約2 、30萬元金額，但因為我們是三個人一起，後面另外一個合作的朋友可能跟陳琪薇有一點磨擦就選擇退出，所以這個合作的時候就轉成是陳琪薇和她媽媽和我，一人一部分等語（原審卷第231至232頁）。

　3.依被告與謝蕙琳所述及借名登記契約書觀之，被告、謝蕙琳二人與林南妘間確實有借名登記之情事，其等3人各出資80萬元，並各持有本案房地三分之一，並同意將係爭房地登記於被告名下，雖被告認借名登記契約書其與證人謝蕙琳所簽約之內容非本案卷附之借名登記契約書（偵卷第8至10頁），因為少了騎縫章，所以前後文對不上來，然被告並不否認其上的之簽名為其所簽名，且觀之借名登記契約書之①第1頁最後一行之「三、4.」與第2頁第一行之「5.」阿拉伯數字號次連貫，中間並無增刪字句；②第1頁之日期「中華民國103年6月23日」與第2頁之日期「中華民國103年6月23日」相同；③又第2頁備註附加條款：「⑴此建物與土地由甲乙丙三方共同持有，各擁有1/3之持分，所有買賣金額及各項稅賦、修繕、裝修支出與出租或出售之金額等等房屋相關事項都應出示相關證明文件載明金額、各項款項之進出收據明細，務必使甲乙丙三方皆全知曉不得隱瞞！若發現有隱匿之實可其中一方可隨時終止合作關係，並全額退還股份，並加計此期間利息月息6%做爲賠償」之規定，亦與被告於原審及本院時供稱：但大家都沒有照合約走。在我108 年12月31日出售房子795 萬之前，包括契稅、房屋稅地價稅等費用都是我付的，我有曾經跟她們說這些都必須支付，她們說到房子賣掉再結算等語相符；④且第2頁最後第二行載明「本契約由以下甲、乙、丙方三方簽名蓋章確認無誤後成立，與第3頁第一行「甲方立協議書人謝蕙琳（蓋章）、乙方立協議書人林南妘、陳琪薇（蓋章）、丙方立協議書人陳琪薇（蓋章）」內容順序上亦可銜接，且查無任何偽造、變造之情事，可認卷附之謝蕙琳提出借名登記契約書應為真正，有證據能力。被告爭執證據能力，不可採。

　㈡被告爭執謝蕙琳檢察事務官、偵查、審理之證據能力：

　1.謝蕙琳於檢察事務官之陳述，性質上屬於傳聞證據，又不具有可信之特別情況，且本案有其等於偵查及審判中之證述可資替代，並非屬證明被告犯罪事實存否所必要，被告對於此部分證據能力復有爭執（見本院卷第217頁），故認無證據能力。

　2.謝蕙琳於偵查中未經具結之陳述具證據能力：

　⑴另按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院110年度台上字第1504號判決意旨參照）。

  ⑵查謝蕙琳於偵查中，檢察官係以告訴人身分傳喚其出庭而為陳述，而該等陳述固均未經具結，然參酌謝蕙琳前開於偵查之陳述，均係經檢察官以一問一答之方式，由檢察官詢問相關之案情，待其陳述後，由書記官記載於筆錄，並於製作完畢後經其閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印完成，有謝蕙琳偵查筆錄在卷可稽（偵卷第6至6頁反面），堪認謝蕙琳前開於偵查中所為之陳述，係出於自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，其所為供述係出於任意性，應可認定。再者，謝蕙琳上開於偵查中證稱與被告簽訂借名登記契約書之經過，並談論本案房地出售時要通知甲、乙方利潤如何分配，最後被告告知有債務問題，向地下錢莊借錢、抵押，然後被法拍，最後被告出售本案房地，亦有①新北市○○區○○段○0000○號建物登記、第000 、000 、000-0 地號土地登記第二類謄本、公務用謄本（偵卷第12至13 、44至52頁）、②睿紳代書結案分算表、日盈不動產仲介經紀公司103 年7 月20日發票、睿紳地政士事務所103 年7 月18日收費明細表、陳昱如與陳琪薇之不動產買賣契約書、權嵂不動產經紀公司109 年2 月13日發票、新北市○○區○○段0000○號建物登記第二類謄本（原審審易2259卷第103、105、107、109至111、113、115至117頁）；③臺灣臺北地方法院民事執行處111 年10月12日北院忠111 執科己111049字第1114050803號函（無被告民事強制執行事件，原審卷第115頁）、④永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇，原審卷第215頁）⑤告訴人謝蕙琳提出其與被告陳琪薇之通訊軟體LINE對話紀錄（原審卷第255至263頁）、⑥台北地院108 司票字第17242 號民事裁定（聲請人瑞保科技股份有限公司，相對人陳琪薇，本院卷第53至54 頁），足以相互印證，是就此等外部客觀環境而言，謝蕙琳前開於偵查之陳述自具有較可信之特別情況，並與被告就本案背信犯罪事實之認定有重要關係，為證明被告犯罪事實之存否所必要。且謝蕙琳於原審審理中，業以證人身分到庭具結陳述，並接受檢察官、被告之詰問，亦完足被告對質詰問權之保障，復其於偵查中之陳述亦查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應認謝蕙琳上開於偵查中之陳述，具有證據能力，是被告主張謝蕙琳於偵查中之陳述不具證據能力云云，尚非可採。

　3.至被告爭執告訴人謝蕙琳於112年1月3日原審審理時證述不實，伊有告知要出售本案房地云云。查，按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。是證人即告訴人謝蕙琳於原案審理時，於該案法官面前所為之證述，並經具結，依上開法條所示，應認證人謝蕙琳於原案審理中之證述，有證據能力，被告否認證人謝蕙琳於原案審理中證述之證據能力，自非有據。

四、被告否認與謝蕙琳間並非委任關係云云，然查，被告、謝蕙琳、林南妘於103年6月23日簽立之借名登記契約，被告即為受任委處理事務之人，其理由如下：

　㈠被告①於110年10月13日偵查中供稱：認識謝蕙琳。有跟謝蕙琳、林南妘在103年6月23日簽立一份借名登記合約，約定本案房地登記在我名下（緝偵卷第10頁）；②於原審111年9月27日準備程序供稱：我確實有跟謝蕙琳、林南妘購買房子，有約定各出80萬元的頭期款（原審易卷第92頁）；③於本院112年5月1日準備程序時供稱：與告訴人謝蕙琳、林南妘，有成立借名登記契約，登記在我名下等語（本院卷第58頁），核與告訴人謝蕙琳①於109年8月19日偵查中供稱：卷附之借名登記契約書是在5年前在新北市簽的，簽約日期為103年6月23日（偵卷第6頁）。②於112年1月3日原審審理時證稱：借名登記契約書好像是陳琪薇準備的。是到現場簽的。借名登記契約書是我跟陳琪薇兩個人實際簽署，另外一位林南妘是已經簽署好沒有來現場等語相符（原審卷第229至230頁）。

　㈡再參以借名登記契約書之內容如下：

  1.座落標的：新北市○○區○○路0號00樓之00 、土地部分：新北市○○區○○段000○000○00000號地段、建物部分：建號0000權狀：17.13坪使用範圍：全部（下稱本案房地）；

　2.茲爲座落標的原係甲（謝蕙琳）乙（林南妘）丙（陳琪薇）三方共同持有，因故與丙方協議，將前開標的借名登記於丙方名下，今經甲、乙、丙三方協議，由丙方成爲甲乙丙三方持有前開標的之借名登記名義人，爲避免將來發生糾紛，特訂立本協議書，協議內容如下：

　⑴非經甲乙雙方同意，丙方不得擅自移轉或設定負擔該土地。

　⑵甲乙丙三方可依【備註附加條款】款終止本協議，並要求丙

    方返還土地或移轉過戶予甲乙雙方所該持有之部份，但其返

    還或移轉過戶之一切稅賦費用，均由甲乙丙三方共同負擔。

  ⑶於借名登記期間，如因該土地及建物未依法令規定之使用，

    使得受託人遭受民刑事責任或罰款情事，概由甲乙丙三方共

    同負責。

  ⑷於借名登記期間，如有造成其他丙方自身應付以外之稅費，

    均由甲乙丙三方均分。

　⑸本協議對雙方立契約書人之繼承人或受讓人具有拘束力。

　⑹本協議書如有未盡事宜，概依相關法律之規定及當地之習慣例爲之。

　⑺如因本協議書涉訟，三方同意以標的之所屬法院爲第一審管轄法院。

　⑻本契約係經三方立協議書人合意，同意立本協議書，恐口無憑，特立本協議書，由甲、乙、丙三方各執一份爲據。

　3.備註附加條款：

　⑴此建物與土地由甲乙丙三方共同持有，各擁有1/3之持分，所有買賣金額及各項稅賦、修繕、裝修支出與出租或出售之金額等等房屋相關事項都應出示相關證明文件載明金額、各項款項之進出收據明細，務必使甲乙丙三方皆全知曉不得隱瞞！若發現有隱匿之實可其中一方可隨時終止合作關係，並全額退還股份，並加計此期間利息月息6%做爲賠償。

　⑵此建物持有年限以壹年爲最後終止日，或扣除各項支出，出售利潤達每人30萬元以上無條件同意出售此標的，持有年限與出售利潤擇一選擇。(以上、年限、金額須經由甲、乙、丙三方討論後一致通過即可，並無特別限制。）

　4.本契約由以下甲、乙、丙三方簽名蓋章確認無誤後成立。」，甲方立契約人：謝蕙琳（簽名蓋章）、乙方立協議書人：林南妘（簽名）、陳琪薇（簽名蓋章）、丙方立協議書人：陳琪薇（簽名蓋章），此有借名登記契約書在卷可稽（偵卷第8至10頁）。

　㈢依上開陳琪薇、謝蕙琳所述及借名登記契約書之內容觀之，謝蕙琳、林南妘、被告3人有約定共同持有本案房地各三分之一，並將本案房地登記在被告名下，則被告即為受謝蕙琳、林南妘之委任處理本案房地事務之人，應可認定。被告否認與謝蕙琳等人間有委託關係，不足採信。

五、被告雖辯稱有告知告訴人謝蕙琳出售本案房地云云。惟查：被告未經謝蕙琳同意將本案房地以795萬出售第三人之理由如下：

　㈠告訴人謝蕙琳①於偵查陳稱：我們成立這個合約時，我在今（109）年二月時我有問被告，因為捷運通車了，是否有意願賣出這個房子，被告就說因為他有債務的問題，他有跟地下錢莊借款，他把房子拿去抵押，然後房子就被法拍了，他就說他會去處理，結果在二月中、下旬時，房子就有被塗銷，後來被告竟然跟買家聯絡，他就把房子賣掉了，被告就把錢全部拿去償還他的債務了。而且我們當時有約定賣房子時，要我們三方同時在場，結果他就是自己一個人把房子賣掉了，我問他時間他也不說（偵卷第6至6頁反面）。②於原審審理時證稱：因為我在懷孕的時候急需要這筆投資金額，但那時候房市不是很好，我評估後覺得如果賣掉房子之後雖有一部分損失，但可以接受，然後我詢問陳琪薇她說因為房子可能是債務有點問題，已經遭受到銀行法拍，我很驚訝想怎麼會這樣，她說可以處理，但我不知道她要怎麼處理，後來她說有找到賣家把房子買下來，直接去還可能是ㄧ些債務之類的，然後我問她可不可以在房子轉移的時候，她拿到部分頭期款先還給我，但她說沒辦法。但我們在合約裡面有載明如果買賣房子的時候需要三個人同時到現場，但是她賣房子的時候我問什麼時候交易日期、地點，她都沒有跟我說，是後來房子被交易掉我們才得知（原審卷第232至233頁）。因契約上寫得很清楚要交易的時候我必須要到場，即是要讓我知道但被告並沒有通知，之後她再跟我聯絡的時候才知道房子已經賣出（原審卷第234頁）。因為這個房子已經變賣了，我們投資的金額沒有拿回來。我覺得是因為被告的債務問題，或是外面的一些什麼讓我們的房子變成是抵押品，然後去清算她的債務（原審卷第237至238頁）等語。

　㈡被告於原審供稱：我所有債務來自於她遲繳的欠款貸款利息，我所有的負債來自於她欠款，還有不公平繳款的負債，後來衍生出來的可怕利息，因為她影響我的信用，她不正常繳款讓我沒有辦法背負巨大的繳款金額，之後我沒有辦法去信貸，我原本可以信貸，但是因為她繳款不正常變成我要去房貸，房貸一次之後利率就變得越來越高、越滾越大。我有把所有的繳款明細給法官，就是從頭到尾這房子是怎麼抵扣，我都敢交上去了我問心無愧，這個錢是哪裡借來的，全部都是地下錢莊，這不是我個人債務引來的，是後半年才衍生出來的，為什麼三個人合作她不去找房仲我要去找，她不去做筆記算所有金額要我算，而她只繳7,300元，而我要繳2萬5,000元，為什麼？這就是我負債原因。然後我去借款是不是要利息，利息為什麼要我承擔，然後這房子我用了兩個人的名字去押，一開始我就負債600多萬元，而他們前1、2年的利息又沒繳，我變成全額貸，我的利息身上所揹負的負債有多高嗎，所以我的負債是這樣來的等語（原審卷第238頁）。於本院審理時供陳：這一間房子當初用含仲介費用816 萬元合買的。他們都不要當人頭，當人頭最倒楣，我負擔很大的責任，我繳了很多的錢，他們都不認帳。因為我們買在最高點，房地合一稅之後房價就是下跌，過了五年多以795萬元賣出還賠錢等語（本院卷第85至86頁）。

　㈢再觀之諸被告與謝蕙琳Line對話紀錄：　

　1.2020年2月19日：

　　被  告：我在處理查封、你先別繳、我跟債權公司協商。

　　謝蕙琳：怎麼會查封了。　

　　被  告：因為我不知道他們有辦法查封。我代（應為「貸」

　　        之誤繕）款遲繳六個月。

　　謝蕙琳：阿姨沒給妳錢嗎？

　　被  告：但才35萬而且中間我有繳剩不到30。有。是我外面

　　        的。協商中。

　　謝蕙琳：如果一旦查封會怎麼樣？妳還ok嗎？

　　被  告：可以解（應為「姐」之誤繕）我在湊錢。　　

　　…

　　謝蕙琳：發生什麼事再麻煩妳主動跟我說，這筆錢很重要尤

　　        其是對現在有小孩的我。

　　被  告：你放心，我會處理好。我知道你有小孩，所以你就

　　        放空，我會處理好的。我有在上班。可是遇到肺

　　        炎。你先不要繳錢，等我處理好跟你說。其實本來

　　        已經要成交了，已經到了，雖然沒有800萬元，但

　　        是也有795。就是被查封搞砸了。所以我要去借

　　        錢。我跟我家人周轉（原審卷第255至257頁）。

　2.依上開陳琪薇、謝蕙琳之對話記錄觀之，被告與謝蕙琳、林南妘購買本案房地，被告因而衍生債務，致其信用受損，資金週轉陷於困境，故被告、謝蕙琳二人於109年2月19日時，被告向謝蕙琳表示在處理查封、與債權公司協商，貸款遲繳情事，而讓謝蕙琳警覺有異，而表明該資金對其很重要，尤其現在已有小孩等節，然被告並未告知謝蕙琳本案房地已於108年12月31日以795萬元將出售予第三人陳昱如，反而向謝蕙琳表示：「其實本來已經要成交了，已經到了，雖然沒有800萬元，但是也有795。就是被查封搞砸了。」，有上開對話紀錄、建物登記第二類謄本（偵卷第12頁）、不動產買賣契約書（原審審易卷第109至111頁）在卷足佐，更足認謝蕙琳所證係被告未經同意出售本案房地，應可採信。況被告於原審審理供稱：是我在賣房子，也是我在繳房屋稅、地價稅，從頭到尾告訴人、林南妘都沒有在管，所以根本不用經過他們的同意等語（原審卷第244頁至第245頁），亦核與謝蕙琳指述情節相符，被告辯稱有告知謝蕙琳乙節，不足採信。

六、被告又辯稱：本案房地係遭查封，才無法賣得高價云云，然觀諸被告提出之瑞保網路科技股份有限公司（下稱瑞保公司）向臺北地院對被告聲請本票准許強制執行裁定，經原審函詢台北地院民事執行處，亦表明並無被告遭強制執行事件，亦有臺北地院108年度司票字第17242號民事裁定足參（本院卷第53至54頁）、同院111 年10月12日北院忠111 執科己111049字第1114050803號函附卷足佐（原審卷第115頁），是被告誤認瑞保公司向臺北地院對被告聲請本票准許強制執行裁定即為強制執行事件，為恐遭其查封，而急欲將本案房地出售以解決自身對外債務，事後，被告於出售本案房地後，確實有將取得之款項用以繳付其對外積欠融資公司等款項，亦有永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇）附卷可佐，亦與被告於原審審理供稱：是我在賣房子，也是我在繳房屋稅、地價稅，從頭到尾告訴人、林南妘都沒有在管，根本不用經過他們的同意等語相符（原審卷第244頁至第245頁），亦足以佐證謝蕙琳因懷孕時急需要這筆投資金額，經電詢被告後，始知本案房地有借款等節，且被告未經告知謝蕙琳得其同意即將本案房地出售乙節，尚非無據。被告所辯，不足採信。

七、另被告提出永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇）辯稱，此可以證明謝蕙琳錢（80萬元）一直在裡面沒有動支云云。查，

　㈠被告於本院審理時供稱：【永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇），①結案單上所註記：2020年1 月2 日，簽約款、用印款、2020年1 月20日完稅款、尾款差額，這四筆錢是你存入的嗎？】一直在我們三人的基金裡面，我名下的貸款我一直都沒有動他，這張是我的代書結算的，照履約保證銀行打多少錢就是，這是仲介完稅款買方付給我的完稅款，不是我們的錢，是他要付錢給我們的款項。②結案單上所註記：2020年1 月20日動用協議完稅款0000000 、2020年1 月30日動用協議完稅款25萬元，這是支出用來抵償給裕隆第二胎的款項、以及積欠地下錢莊所支出的款項。永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇）結案單上所註記：2020年2 月11日專戶代償賣方貸款50萬3,833元用途是兆豐銀行的房貸。③（如何證明你們三人投資的各80萬有無包括在上開貸款50萬3,833元裡面？）這要問代書，我不懂代書這一塊。原來是跟渣打貸，後來寬限期到了，就轉向跟兆豐貸，這個一切都要問代書，我也不知道云云。

　㈡惟永豐/上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇）係由永豐/上海建築經理（股）有限公司不動產擔任雙方之點交暨價金信託履約保證中間人角色，買方陳昱如向被告購買本案房地，買賣總價795萬元，其中陳昱如貸款額度500萬元，再依照不動產買賣契約書第二條買賣價金之給付：第一期（簽約款）10萬元，第二期（用印款）75萬元，第三期（完稅款）80萬元，核與永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇）上所載2020年1月20日簽約款10萬元、用印款75萬元、2020年1月20日完稅款80萬元，而尾款差額130萬元，即為買賣價格795萬元扣除貸款500萬元、簽約款10萬元、用印款75萬元及完稅款80萬元相符，故而，被告所辯稱其上記載之80萬元，即為告訴人謝蕙琳之投資款並未動用，已有誤認。況被告於本院準備程序及審理時均自稱：伊分別向渣打銀行、兆豐銀行貸款時，謝蕙琳、林南妘都未分擔款項，是由其2人之投資款扣除，再參上開結案單上所註記：2020年1 月20日動用協議完稅款129萬1,455元 、2020年1 月30日動用協議完稅款25萬元，這是支出用來抵償給融資公司等二胎借款款項。永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇）結案單上所註記：2020年2 月11日專戶代償賣方貸款50萬3,833元用途是兆豐銀行的房貸，亦可以佐證被告自承向融資公司等借款及償還兆豐銀行貸款情事，扣除支出費用後，被告實收金額為67萬4,356元，亦核與謝蕙琳所證稱被告知因經濟發生困難轉而向融資公司等借錢之事實相符，且被告購入本案房地之成本為816萬元（買價800萬加上仲介費16萬元），出售795萬元，已以賠本出售本案房地。事後，被告亦未將本案房地賣得所剩之三分之一價金53萬元（795-636=159，再除以3，每人各分得53萬元）予謝蕙琳，被告所辯，不足採信。

八、至被告於本院審理程序中地價稅繳款書、管理費繳納收據、水電、瓦斯費、房屋稅繳款收據、估價單、結案稅費及簽署等繳費單據，用以證明房子絕對不是（一審判決）的算法，（還有包括這些支出）。然查，被告為本案房地名義登記人，依法需繳費上開費用，並依照借名登記契約書中三、4.由被告、謝蕙琳、林南妘均分及備註附加條款之約定處理，屬民事案件，應循民事途徑解決，尚不能據此，不給付告訴人所應得款項，附此敘明。

九、論罪：

　　核被告所為係犯刑法第342條第1項背信罪。

十、維持原判決及駁回上訴之理由：

　　原審本於同上見解，以被告犯行罪證明確，依刑法第342條第1項之背信罪之規定，審酌被告與告訴人謝蕙琳約定共同投資不動產，並以被告為登記名義人，而被告明知告訴人謝蕙琳對於本案房地擁有部分的權利，卻未知會告訴人謝蕙琳，即將本案房地售出，事後更未將所得款項分配予告訴人謝蕙琳，違背受任人義務，也影響告訴人對於被告的信賴，並造成告訴人受到財產上的損害，行為非常值得譴責，又被告矢口否認犯行，犯後態度非佳，併考慮被告前有偽造文書的前案紀錄，大學肄業之智識程度，目前無業，由父母提供部分經濟來源，與男友同住的家庭經濟生活狀況，未與告訴人達成和解並賠償損害等一切因素，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。及諭知相關之沒收說明：被告以795萬元出售本案房地予第三人，扣除向兆豐國際商業銀行貸款636萬元（原審卷第151頁）後（795-626=159萬），應將其中3分之1（即53萬元）分配予告訴人謝蕙琳。惟犯罪所得並未扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，且經本院指駁如前，犯後態度難認良好，且原審已就本案犯罪事實及證據詳為審酌，並敘明判決理由，量刑亦未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限，故原判決認事用法並無違法之處。從而，被告所提前揭上訴理由，並不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，故其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　

本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

                  刑事第七庭    審判長法　官　孫惠琳

　  　　　　　　　　                  法  官  商啟泰

　　　　　　　　　                    法  官  鍾雅蘭

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  許芸蓁

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

附表：

=================

附件：

111年度易字第617號

公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官

被　　　告　陳琪薇　女　民國00年00月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　籍設新北市○○區○○路000號4樓（新北

　　　　　　　　　　    ○○○○○○○○）

　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路00巷0號5樓

上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第2991號），本院判決如下：

陳琪薇犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾叁萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳琪薇於民國103年6月23日，與母親林南妘、友人謝蕙琳簽署借名登記契約，各出資新臺幣（下同）80萬元，共同購買附表所示房地（下稱本案房地），並登記於陳琪薇名下，另約定應經三方同意後始能出售，而且應將所得款項均分。陳琪薇竟意圖為自己不法之利益，基於背信的犯意，於108年12月31日，擅自以795萬元將本案房地出售第三人，扣除應付房屋貸款636萬元後，未將3分之1所得款項（即53萬元）分配予謝蕙琳，因此違背任務致生損害於謝蕙琳（林南妘部分未提出告訴，也不是起訴範圍）。

二、案經謝蕙琳告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    被告陳琪薇對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第93頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159條之5規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證據能力。

貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：

　　訊據固坦認有與母親林南妘、友人謝蕙琳（即告訴人）簽署借名登記契約，各出資80萬元，共同購買本案房地，並登記於被告名下，另約定應經三方同意後始能出售，而且應將所得款項均分的事實，惟矢口否認其有背信犯行，辯稱：謝蕙琳未正常繳交房貸利息，害我信用不良周轉不靈去借錢，當初房子是處於查封的狀態，如果房子不賣掉的話，就會以市價8折的價格被拍賣，這是我賣房子的理由，而且我支出許多費用，房子根本沒有賺錢，沒有剩餘的款項可以分給謝蕙琳等語。

二、法院審理之後，有以下的判斷：

（一）沒有爭議的事實：

　　1.被告於103年6月23日，與母親林南妘、友人謝蕙琳（即告訴人）簽署借名登記契約，各出資80萬元，共同購買本案房地，並登記於被告名下，另約定應經三方同意後始能出售，而且應將所得款項均分的事實，經過告訴人於偵查、原審審理證述詳細（偵卷第2頁、第6頁；本院卷第230頁至第232頁），並有借名登記契約書、本票、第二類謄本各1份在卷可證（偵卷第8頁至第11頁；審易卷第115頁至第117頁）。

　　2.被告於108年12月31日，以795萬元將本案房地出售第三人，扣除應付房屋貸款636萬元後，未將3分之1所得款項（即53萬元）分配予告訴人的事實，則經過告訴人於偵查、審理證述詳細（偵卷第2頁背面、第6頁背面；本院卷第232頁至第234頁），並有公務用謄本、買賣契約書、兆豐國際商業銀行借款申請書、契約書、放款帳號歷史查詢、抵押權塗銷同意書各1份在卷可佐（偵卷第44頁至第52頁；審易卷第109頁至第111頁；本院卷第133頁至第134頁、第141頁至第149頁、第153頁）。

　　3.又被告對於以上事實都不爭執、否認，這些事情應該可以先被明確認定清楚，並無爭議。　　

（二）被告確實「擅自」將本案房地出售第三人：

　　1.告訴人於偵查證稱：被告自行與買家聯絡把房子賣掉，並將錢全部拿去償還自己的債務，也沒有給我相關的明細等語（偵卷第6頁背面），又於審理證稱：合約有約定如果賣房子的時候需要三個人在場，可是被告沒有跟我說交易日期、地點，是後來房子被交易掉才得知等語（本院卷第232頁至第233頁）。

　　2.告訴人名下玉山商業銀行帳戶的帳號為0000000000000號（偵卷第21頁），另外對照被告名下兆豐國際商業銀行帳戶的存摺（審易卷第129頁），顯示告訴人於109年1月12日、109年2月11日分別匯款7,300元給被告，但是這個時候被告已經將本案房地出售第三人，而且本案房地的房屋貸款更是於109年2月11日提前清償完畢（本院卷第152頁），要是告訴人事先知道被告會將本案房地出售，又即將結清房屋貸款的話，應該不會再匯款給被告，作為支付房屋貸款的使用。

　　3.況且被告於審理供稱：是我在賣房子，也是我在繳房屋稅、地價稅，從頭到尾告訴人、林南妘都沒有在管，所以根本不用經過他們的同意等語（本院卷第244頁至第245頁），可以進一步確認告訴人指證被告「擅自」將本案房地出售，應該是事實，可以相信。

（三）被告構成背信行為，主觀也存在為自己不法之利益的意圖以及背信的犯罪故意：

　　1.刑法第342條背信罪所謂「違背其任務」，內涵誠實信用原則，包括積極作為及消極不作為，受任人應本於誠實信用處理事務，如果違背委任關係而未善盡照料本人財產的義務，或是濫用受託事務的處分權限，都構成「違背其任務」的行為。

　　2.借名登記契約書明確記載，非經告訴人的同意，不得將本案房地移轉或設定負擔（偵卷第8頁），又被告與告訴人共同出資購買本案房地，不動產的移轉或設定負擔，攸關不動產的取得、喪失或價值高低，告訴人理所當然會非常關心，被告雖然是本案房地的登記名義人，但是被告「擅自」將本案房地出售第三人，實際上出賣告訴人的所有權，卻未向告訴人報告，已違背委任關係。

　　3.又被告以795萬元出售本案房地後，扣除應付房屋貸款636萬元，仍有159萬元所得款項，卻未將其中3分之1（即53萬元）分配予告訴人，一樣違背委任關係。此外，被告於審理供稱：剩下的錢我拿去還我外面的負債等語（本院卷第247頁），足以認為被告主觀上確實存在為自己不法之利益的意圖，也有背信的犯罪故意，並且因為被告侵犯告訴人可以主張3分之1所得款項的分配權利，所以致生損害於告訴人。

（四）不採信被告辯解的理由：

　　1.依據告訴人提出的資料（偵卷第23頁至第26頁），告訴人自108年1月起至109年2月止，除了108年10月以外（可能另有其他支付方式），每個月都匯款7,300元至被告名下兆豐商業銀行帳戶，並沒有被告所述告訴人未正常繳交房屋貸款利息的情況。

　　2.經過法院向被告所稱受理其強制執行案件的臺灣臺北地方法院民事執行處（本院卷第94頁）查詢，並無被告之民事強制執行事件，有函文1份在卷可證（本院卷第115頁），被告辯稱本案房地處於查封狀態，必須趕快賣掉才能有好價錢，即與事實不符。

　　3.被告雖然提出消費單據佐證說詞，然而：

　　⑴被告最初以本案房地向渣打國際商業銀行貸款616萬元，有函文及放款明細各1份在卷可證（本院卷第155頁至第157頁），又被告、告訴人及林南妘各出資80萬元，被告總共有856萬元可以運用，被告購入本案房地的價格為800萬元（審易卷第103頁），仍剩餘56萬元。

　　⑵檢視被告提出的消費單據，買入、賣出本案房地的不動產仲介公司服務費總共是37萬元（審易卷第105頁、第113頁），以及代書服務費總共是6萬元（審易卷第107頁、第113頁），合計是43萬元，這些成本低於上述56萬元。

　　⑶取得本案房地以後，是由被告基於自己的利益居住、使用，經過告訴人於審理陳述詳細，被告也沒有否認（本院卷第249頁至第250頁，此部分並非認定犯罪事實的基礎），故被告主張花費了53萬1,741元裝潢本案房地的部分（審易卷第119頁），可以認為不屬於全體投資人應該分攤的必要成本，不能要求告訴人負擔。

　　⑷因此，被告將本案房地出售第三人以後，即便扣除房屋貸款，應該還是有剩餘的款項可以分配給告訴人，絕非如被告所述，本案房地沒有賺到任何錢，況且被告於審理供稱：最後是剩下27萬元，可是為了支撐這個房子，還有信用卡的預借現金利息，所以我去向地下錢莊借錢，錢都還給地下錢莊了等語（本院卷第247頁），更證明被告的辯解不實在，只是企圖模糊焦點，無從採信。

（五）結論：

　　1.綜合以上的說明，本案事證明確，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。

　　2.至於檢察官聲請傳喚林南妘進行調查的部分（本院卷第239頁），因為被告已經於審理坦承出賣本案房地沒有經過林南妘的同意，也沒有將所得款項分配予林南妘（本院卷第244頁至第247頁），待證事實已臻明瞭，並沒有調查的必要，應依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第1項規定，予以駁回。

叁、論罪科刑與沒收：

一、被告行為所構成的犯罪是刑法第342條第1項背信罪。

二、量刑：

（一）審酌被告與告訴人約定共同投資不動產，並以被告為登記名義人，而被告明知告訴人對於本案房地擁有部分的權利，卻未知會告訴人，即將本案房地售出，事後更未將所得款項分配予告訴人，違背受任人義務，也影響告訴人對於被告的信賴，並造成告訴人受到財產上的損害，行為非常值得譴責，又被告矢口否認犯行，犯後態度無法給予被告最有利的考量。

（二）一併考慮被告有偽造文書的前科，於準備程序說自己大學肄業的智識程度，目前沒有工作，父母提供部分經濟來源，與男友同住的家庭經濟生活狀況，告訴人不能獲得分配的款項為53萬元，未與告訴人達成和解並賠償損害等一切因素，量處如主文所示之刑，並諭知如果易科罰金的話，應該如何進行折算的標準。

三、未扣案犯罪所得53萬元應沒收：

（一）被告出售本案房地以前，是以本案房地向兆豐國際商業銀行貸款636萬元（本院卷第151頁），以一般的不動產交易狀況來說，被告雖然是以795萬元將本案房地出售第三人，但部分價金應該優先清償房屋貸款，因此被告實際上真正獲得的價金為159萬元，並應將其中3分之1（即53萬元）分配予告訴人。

（二）又被告未將53萬元分配予告訴人，犯罪所得並未扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

                  刑事第一庭  審判長法　官　劉景宜

                                    法　官  王麗芳

                                    法　官  陳柏榮

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官　王道欣　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

中華民國刑法第342條

（背信罪）

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表：