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112年度上易字第501號

上  訴  人

即  被  告  陳莉君

上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第945號，中華民國112年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度調偵字第764號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳莉君於民國110年9月23日21時8分，在統一超商佳林門市（址設新北市○○區○○路000號）消費結帳時，因質疑店員游緯宏列印發票致需重新結帳不當，而與游緯宏發生爭執，陳莉君欲攜帶商品逕行離去，游緯宏即向陳莉君表示尚未完成結帳，並表示要報警處理。陳莉君因而心生不滿，基於公然侮辱之犯意，在不特定人均得共見共聞之統一超商佳林門市，對游緯宏辱罵「操你媽的」，並接續將4瓶飲料丟至游緯宏腳邊，足以貶抑游緯宏之社會人格評價及毀損其名譽。

二、案經游緯宏訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告陳莉君（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    訊據被告固坦承有於上開時、地，稱「操你媽的」之事實，然矢口否認有何公然侮辱犯行，辯稱：當天我去領法院文件，證人即店員游緯宏（下逕稱姓名）結帳給我信用卡三聯單，我要求要發票，結果游緯宏不理我，還偷偷將我的信用卡刷退，並幫下一位客人結帳，我站在櫃臺前一直等發票，游緯宏就無緣無故報警，我被嚇到一生氣，就對空氣說出「操你媽的」，我沒有對游緯宏說「操你媽的」，本案證據不足云云（見本院卷第15至27、42、47頁）。經查：

一、被告於上開時、地，因質疑游緯宏列印發票致需重新結帳不當，而與游緯宏發生爭執，經游緯宏制止被告攜帶商品逕行離去，並表示欲報警處理時，被告竟稱「操你媽的」，並接續將4瓶飲料丟到游緯宏腳邊等情，業據游緯宏證述明確（見偵1658卷第17至18、51至52頁，調偵764卷第15至18頁），又依現場監視器光碟勘驗結果1份（見調偵764卷第17頁）之結果：游緯宏對被告說「我要報警」，被告回「操你媽的」，游緯宏說「你罵我髒話」，被告回稱「操你媽我有對著你臉罵嗎」等情，並有監視錄影翻拍照片、被告消費結帳、退貨、重新結帳之收執聯、存根聯、電子發票證明聯各1份（偵1658卷第29至35頁）在卷可參，復為被告所不否認，上開事實先予認定。

二、憲法第11條言論自由所保障之言論，最重要者首推「意見」。所謂「意見」，係指一個人主觀上對於人、事、物之各種觀點、評論或看法，而將之對外表達者而言。舉凡涉及政治或非政治、公眾或私人事務、理性或非理性及有價值或沒價值的言論，均在言論自由保障之範圍內。而人格名譽權及言論自由均為憲法保障之基本權，於該二基本權發生衝突時，刑法第309條公然侮辱罪固採取言論自由應為退讓之規定。惟憲法所保障之各種基本權並無絕對位階高低之別，對基本權之限制，需符合憲法第23條「為『防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益』所『必要』者」之規定。且此一對於基本權限制之再限制規定，不僅拘束立法者，亦拘束法院。因此，法院於適用刑法第309條限制言論自由基本權之規定時，自應根據憲法保障言論自由之精神為解釋，於具體個案就該相衝突之基本權或法益（即言論自由及人格名譽權），依比例原則為適切之利益衡量，決定何者應為退讓，俾使二者達到最佳化之妥適調和，而非以「粗鄙、貶抑或令人不舒服之言詞＝侵害人格權/名譽＝侮辱行為」此簡單連結之認定方式，以避免適用上之違憲，並落實刑法之謙抑性。具體言之，法院應先詮釋行為人所為言論之意涵（下稱前階段），於確認為侮辱意涵，再進而就言論自由及限制言論自由所欲保護之法益作利益衡量（下稱後階段）。為前階段判斷時，不得斷章取義，需就事件脈絡、雙方關係、語氣、語境、語調、連結之前後文句及發表言論之場所等整體狀況為綜合觀察，並應注意該言論有無多義性解釋之可能。於後階段衡量時，則需將個案有關之一切事實均納入考量。比如系爭言論係出於挑釁、攻擊或防衛；是自願加入爭論或無辜被硬拉捲入；是基於經證實為錯誤之事實或正確事實所做評論等，均會影響個案之判斷。一般而言，無端謾罵、不具任何實質內容之批評，純粹在對人格為污衊，人格權之保護應具優先性；涉及公共事務之評論，且非以污衊人格為唯一目的，原則上言論自由優於名譽所保護之法益；而在無涉公益或公眾事務之私人爭端，如係被害人主動挑起，或自願參與爭論，基於遭污衊、詆毀時，予以語言回擊，尚屬符合人性之自然反應，況「相罵無好話」，且生活中負面語意之詞類五花八門，粗鄙、低俗程度不一，自非一有負面用詞，即構成公然侮辱罪。於此情形，被害人自應負有較大幅度之包容。至容忍之界限，則依社會通念及國人之法律感情為斷。易言之，應視一般理性之第三人，如在場見聞雙方爭執之前因後果與所有客觀情狀，於綜合該言論之粗鄙低俗程度、侵害名譽之內容、對被害人名譽在質及量上之影響、該言論所欲實現之目的暨維護之利益等一切情事，是否會認已達足以貶損被害人之人格或人性尊嚴，而屬不可容忍之程度，以決定言論自由之保障應否退縮於人格名譽權保障之後（最高法院110年度台上字第2206號判決意旨參照）。經查：

　㈠以案發時被告質疑游緯宏列印發票致需重新結帳不當，而與游緯宏發生爭執，游緯宏基於店員之職務，要求被告需重新結帳、制止被告攜帶商品逕行離開，並表示欲報警處理，整體觀之，其陳述語氣、舉措均攸關執行擔任超商店員為客戶購買商品結帳之工作範圍，被告縱質疑游緯宏不熟悉發票列印或結帳等流程或其工作態度，大可以其他言論或行為表示，甚而事後提出申訴，卻捨之不為，而稱「操你媽的」，並接續將4瓶飲料丟至游緯宏腳邊之整體狀況綜合觀察，被告對游緯宏稱「操你媽的」，並接續將4瓶飲料丟至游緯宏腳邊之言論或行為應認為具備侮辱意涵（前階段）。　

　㈡衡諸常情，本案起因為被告質疑游緯宏列印發票致需重新結帳不當，而與游緯宏發生爭執在先，被告欲攜帶商品逕行離去，經游緯宏要求被告需重新結帳、制止被告離開，並表示欲報警，被告質疑游緯宏操作發票列印或結帳等流程或其工作態度，非屬公領域範疇，且並非游緯宏主動挑起紛爭，尚難苛求游緯宏負有較大幅度包容，又以上開客觀情狀、脈絡，綜合被告所為「操你媽的」，並接續將4瓶飲料丟至游緯宏腳邊等言論及行為之有諷刺性、對立性強烈之言詞、行為程度、侵害名譽之內容，實對游緯宏個人名譽在質及量上有所影響，並考量言論所欲實現之目的暨維護之利益等一切情事，認已達足以貶損游緯宏之人格或人性尊嚴，而屬不可容忍之程度（後階段），足認被告主觀上應有公然侮辱之故意及犯行。

三、被告辯稱：我一直等發票，游緯宏就無緣無故報警，我被嚇到一生氣，就對空氣說出「操你媽的」云云，經查，被告係以肯定語氣向游緯宏稱「操你媽的」，並非其所辯係對空氣所為，被告上開辯稱，與卷證不符，不可採信。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。

二、被告於密切接近之時地，陸續以言語、丟飲料之方式侮辱告訴人，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

肆、上訴駁回之理由　

一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第309條第1項等規定，並審酌被告未能尊重他人之名譽法益，公然侮辱游緯宏，貶損游緯宏之名譽，所為應屬非是。兼衡被告前無犯罪科刑之紀錄，素行尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，暨游緯宏名譽所受損害之程度，被告自陳高中肄業、學經歷非常豐富、目前退休之生活狀況等一切情狀，量處罰金新臺幣3千元，並諭知如易服勞役之折算標準，原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告執上開辯解提起上訴，惟其上訴否認犯罪，並無理由，已說明如上，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  陳如玲

                                      法　官  魏俊明

                                      法　官  蔡如惠

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  陳麗津

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

刑法第309條

公然侮辱人者，處拘役或9000元以下罰金。