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112年度上易字第94號

上  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  陳信瑀

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第878號，中華民國111年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第14567號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳信瑀犯侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之開鎖工具拾玖支及工具盒壹個均沒收。

一、陳信瑀於民國111年10月12日上午9時38分許，意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，至新竹市○區○○路000號3樓，侵入蔡○陸所承租之套房著手搜尋財物，欲竊取屋內財物，惟經在外之蔡○陸透過遠端監控軟體查覺有異報警處理，警方據報到場以致陳信瑀未能竊得財物即為警於同日10時16分許逮捕，並扣得供其犯罪預備之開鎖工具19支及工具盒，而未遂。　

二、案經蔡○陸訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告陳信瑀經合法傳喚無正當理由未於本院審理時到庭，然本判決下列所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第94頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此證據具有證據能力。

㈡又本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。 

二、認定事實所憑之證據及理由

  被告經合法傳喚無正當理由未於本院審理期日到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序坦承不諱（見偵卷第5至7、9、53至55、68至69頁、原審卷第38、54至55、61頁、本院卷第93頁），並經證人即告訴人蔡○陸於警詢指訴在卷（見偵卷第11頁至第12頁反面），並有刑案現場及遠端監控軟體監視器照片（見偵卷第19至24頁）、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第15至17頁）等附卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採認。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。　　

三、法律適用

㈠核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪。

㈡被告①前於105年間因竊盜案件，經原審法院以105年度易字第912號判決各判處有期徒刑5月、4月，並定應執行有期徒刑8月確定，執行指揮書刑期起算日為106年12月19日，執行期滿日為107年8月18日；②於105、106年間因竊盜等案件，經原審法院以106年度易字第570號判決各判處有期徒刑6月（3罪）、2月、4月（4罪），並定應執行有期徒刑1年6月確定，執行指揮書刑期起算日為107年8月19日，執行期滿日為108年12月9日；上開①、②案件所宣告之各應執行刑，復與被告所犯其他竊盜等案件、經原審以108年度聲字第978號確定裁定所定之應執行有期徒刑4年6月接續執行，於110年3月9日縮短刑期假釋出監，惟前揭①、②案件所宣告之各應執行刑，已分別於107年8月18日、108年12月9日執行完畢等情，此有原審105年度易字第第912號刑事判決（見本院卷第133至141頁）、臺灣新竹地方檢察署106年執理字第5519號執行指揮書（見本院卷第131頁）、原審106年度易字第570號刑事判決（見本院卷第145至150頁）、臺灣新竹地方檢察署106年執理字第5838號執行指揮書（見本院卷第143頁）、本院疑似累犯簡列表（見本院卷第99至100頁）、本院被告前案紀錄表（見本院卷第23至45頁）等附卷憑參。其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，檢察官主張被告成立累犯之事實（見起訴書、上訴書及本院卷第93、126至127頁)，核屬有據。又依108年2月22日司法院大法官釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前曾因竊盜案件經判處有期徒刑確定，且入監執行相當期間，甫執行完畢未久，猶未戒慎其行，即再犯同一罪質之本案加重竊盜未遂犯行，足見其刑罰感應力薄弱，經審酌後認為就被告本案犯行，加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成對其人身自由過苛之侵害，檢察官主張被告成立累犯並應加重其刑核屬有據，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告已著手竊盜行為之實施，惟尚未至取得財物實力支配之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕，並先加後減之。

四、撤銷改判之理由

㈠原審審理後認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。然查：被告前因竊盜案件，分別於107年8月18日、108年12月9日執行完畢，其5年內故意再犯同一罪質之本案加重竊盜未遂犯行，足見其刑罰感應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，業經說明如上，檢察官上訴主張被告成立累犯並應加重其刑為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。　

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，漠視他人財產法益及居住安寧，犯下本案竊盜犯行，法治觀念薄弱，危害社會治安，所為應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行、其犯罪動機、目的、手段，暨其自述大學肄業之教育程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第61頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢扣案之開鎖工具19支及工具盒1個，均為被告所有且供其犯罪預備之物，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第55頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之；至扣案之針車油1罐，無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官黃翊雯提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美

                                      法  官  陳海寧

                                      法  官  葉乃瑋

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  程欣怡

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第321 條

犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中華民國刑法第320 條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。