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112年度上訴字第1015號

上　訴　人　

即　被　告　宋柏學　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第52號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第35號、第50號、第58號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、宋柏學與甲○○（民國90年6月生，真實姓名年籍詳卷）明知無銷售商品之真意，竟共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○於106年11月12日前之某時，連結網際網路，以帳號「msigtx1080ti」，在露天拍賣網站刊登販售ASUS廠牌ROG Strix GeForce GTX 1070顯示卡之不實訊息，致如附表所示之人於如附表所示之詐欺時間見上開訊息後陷於錯誤，進而透過通訊軟體LINE（下稱LINE）與甲○○聯繫，並於如附表所示之匯款時間，將如附表所示之金額匯入宋柏學所有之臺灣土地銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱土銀帳戶），再由宋柏學於如附表所示之提領時間、地點，持上開帳戶之金融卡提領如附表所示之金額。

二、案經張家維、柯秉成訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告等於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第64至72頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告固坦承有自其所有之土銀帳戶提領如附表所示金額之事實，惟矢口否認有何加重詐欺之犯行，辯稱：當初甲○○跟我要帳戶，我不知道他要違法使用，是土銀帳戶被凍結時，我才問他，他向我借錢不還，我才在警局說我與他同案，我否認與他共犯本件犯行云云。經查：

　㈠上開土銀帳戶為被告所申請開立，被告將該帳戶之帳號提供予同案少年甲○○後，自行於如附表所示之提領時間、地點，自上開土地銀行帳戶提領如附表所示之金額等節，經被告於警詢、偵查、原審及審理中均供承明確（106年度他字第7984號卷〈下稱他7984號卷〉第149、150頁，107年度少連偵字第35號卷〈下稱少連偵35號卷〉第3至5頁反面、62、63頁，107年度少連偵字第58號卷〈下稱少連偵58號卷〉第6至7頁反面，原審107年度聲羈字第41號卷〈下稱聲羈卷〉第19至23頁，107年度訴字第1128號卷〈下稱訴卷〉第26、27、37至40頁反面，110年度他字第37號卷〈下稱他37號卷〉第39至47頁，106年度訴緝字第52號卷〈下稱訴緝卷〉二第40至43、319至335頁），核與證人即同案少年甲○○於警詢、偵查及原審訊問、審理中之證述大致相符（他7984號卷第69至71頁反面、94至99頁反面、121至122頁反面、125至128頁，少連偵58號卷第14至16頁，訴緝卷一第51至57、65至71、73至77，訴緝卷二第169至189頁），並有土地銀行帳號000-000000000000號帳戶之基本資料、客戶歷史交易明細查詢結果、自動櫃員機提領畫面可佐（他7984號卷第87頁正反面、91、136頁，少連偵58號卷第37頁）。又甲○○於106年11月12日前之某日，在露天拍賣網站以帳號「msigtx1080ti」刊登販售ASUS廠牌ROGStrixGeForceGTX1070顯示卡之訊息後，如附表所示之告訴人因遭前揭訊息詐騙，而分別於如附表所示之匯款時間，將如附表所示之金額匯入上開土地銀行帳戶等情，同據證人即同案少年甲○○、證人即告訴人張家維、柯秉成於警詢時證述明確（他7984號卷第69至71頁反面、94至99頁反面、102、103、121至122頁反面、125至128、134、135頁，少連偵58號卷第14至16、25、26、28頁正反面，訴緝卷一第47至50、59至63、65至71、73至77、51至57，訴緝卷二第169至189頁），並有露天拍賣會員資料及網頁擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所及臺北市政府警察局松山分局三民派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、匯款交易明細、存摺影本、張家維及柯秉成與甲○○之對話紀錄擷圖、上開土地銀行帳戶之客戶歷史交易明細查詢結果存卷足憑（他7984號卷第91、136頁，少連偵58號卷38、39、41至46頁反面、47頁正反面、49、52、53至57、58、59頁），此部分事實，首堪認定。

　㈡又關於被告自其上開帳戶提領如附表所示金額之原因，經證人即同案少年甲○○於警詢、偵查及原審審理中一致證稱：我有在網路上刊登銷售顯示卡的不實訊息來詐騙告訴人張家維、柯秉成，告訴人2人匯款的土地銀行帳戶是我向被告借的，由被告提領後再與我分贓；我是在106年11月13日前2、3天，在我家用微信向被告借帳戶，被告詢問我借帳戶的目的時，我有直接告訴他是要用來給被我詐騙的被害人匯款的，被告便將他的土地銀行帳戶帳號用微信傳給我，並約好分工上是由我去騙被害人，被告提供帳戶，詐騙後都要五五分，在本案要分他新臺幣（下同）8,000元；被告在106年10月中旬左右，在改裝機車的鴻基機車行（音譯，下同）聽到我跟同儕聊我做網路詐騙的事情時，就知道我在做網路詐騙，還有因此跑來問我，被告就是因為知道我在詐騙才會借我帳戶，被告還跟我說要騙多一點、他要去詐騙機房買被害人的資料回來繼續騙等語（他7984號卷第70頁反面至第71、97頁，少連偵52號卷第15頁反面、121頁反面至第122頁反面、125至127頁，原審卷二第170、171、178至182頁）綦詳；再參諸上開土地銀行帳戶於告訴人2人匯款前之餘額僅有75元，而於張家維在106年11月13日晚間6時29分許匯款8,100元後，被告旋於同日晚間6時31分許、晚間6時32分許分別提領2,000元、6,000元，嗣柯秉成於同日晚間8時41分許匯款8,120元至同帳戶後，被告又立即於同日晚間8時44分許提領8,000元等情，有上開土地銀行帳戶之客戶歷史交易明細查詢結果及自動櫃員機提領畫面可佐（他7984號卷第87頁正反面、第136頁），該帳戶不僅於被告提領前幾無餘額，被告3次取款之時間，與告訴人2人匯入款項之時間間隔更均僅有2、3分鐘，所領款項亦皆為使用自動櫃員機最高可提領、與匯款金額最接近之數額，此等提領模式及帳戶情形與證人甲○○於原審審理中所證：案發時我自己的帳戶被凍結，所以我讓告訴人2人匯款到被告的帳戶，再由被告領出分贓，我是在告訴人2人匯款完、傳送收據翻拍照片給我後，馬上用LINE轉傳給被告，並要被告立刻提領，我有明確的跟被告說這些都是被騙的人匯進來的錢，如果被發現，他的帳戶可能會被凍結，所以要立刻提領出來等語（訴緝卷二第175、184、185頁）互核相符；復與詐欺集團使用人頭帳戶供受騙之被害人匯款時，因恐帳戶遭列為警示帳戶致集團成員無法實際獲取詐欺所得款項，故多指派俗稱之「車手」於被害人匯款後旋將款項以現金提領一空之慣用手段，盡為一致；另酌之甲○○於本件行為時為未滿18歲之少年，其因本件非行所涉之程序現已終結，與被告全無利害關係乙節，為證人甲○○於原審審理中所鑿稱（訴緝卷二第178頁），甲○○復於原審審理中經具結程序擔保其證言之可信性，足信其無甘冒偽證罪責而刻意杜撰上開證述之動機，則被告知悉甲○○本案行詐之方式，並以提供自有帳戶進而提領之方式參與詐欺犯行，主觀上具以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯意，並與甲○○就本件加重詐欺取財之犯行有犯意聯絡及行為分擔一節，灼然甚明。

　㈢被告雖提出其與甲○○之父親丁○○所簽立之和解書為據，辯稱甲○○曾向被告借款，因甲○○在106年11月13日表示欲還款，被告始會告知甲○○上開土地銀行帳戶之帳號，並在有款項匯入後隨即領出等語。惟查：

　⒈細繹前開被告所提之和解書（訴卷第61頁），固可見其上載有丁○○於106年12月6日在桃園市政府警察局大園分局草漯派出所，承諾願清償甲○○對被告之2萬元債務，其中1萬5,000元已當場給付完畢，餘款5,000元則將於106年12月10日再行給付之旨，然該和解書簽立之日即106年12月6日既係在106年11月13日即本案被告提領款項之日「後」，則被告執此驟稱甲○○於106年11月13日對被告已有借款債務未償等語，已非無疑。

　⒉再析諸下列被告就其與甲○○間金錢借貸關係之歷次陳述：

　⑴於106年12月24日警詢時稱：甲○○在106年11月13日匯款1萬6,000元到我的帳戶是為了清償他欠我的1萬6,000元等語（少連偵58號卷第6頁反面至第7頁）。

　⑵於107年1月18日警詢時稱：甲○○共向我借過2次錢，第一次是在106年11月10日晚間，在鴻基機車行向我借款8,000元，我走到機車行外隔戶門口拿現金8,000元給他；第二次則是在106年11月15日晚間，我和甲○○原本在機車行聊天，他叫我走到機車行旁的加油站並向我借2萬元，我身上剛好有錢就直接拿2萬元現金給他等語（少連偵35號卷第5頁正反面）。

　⑶於107年1月18日原審訊問時稱：甲○○是為了還我錢才叫我去領1萬6,000元，甲○○另外有叫我把其中8,000元還給機車行老闆徐國倫，因為甲○○有欠徐國倫錢等語（聲羈卷第20至21頁）。

　⑷於原審110年7月15日原審準備程序時稱：甲○○說他跟家裡吵架要搬出來租房子而跟我借錢，我總共借他約2萬元，他曾經還我3、4,000元，匯到我帳戶的1萬6,000元是欠我的尾款，他主動聯絡我還的等語（他37號卷第42頁）。

　⑸於原審111年2月25日原審準備程序時稱：甲○○向我借款過3、4次，每次金額大概都是數千到1萬元，都是說他有急用，106年11月13日甲○○主動聯絡我說要匯1萬6,000元給我，這時他欠我的總額累計大約是3萬元，在此之前他都沒有還過錢等語（訴緝卷二第41頁）。

　⑹於原審111年12月7日審理中稱：我借錢給甲○○共3到4次，第1次他向我借2萬6,000元時他說是要用來修車，第2次借5,000元時甲○○說他要買排氣管，第3次、第4次借5,000元、4,000元時甲○○則只說因為他身上沒錢；他累積欠我到4萬元後我就不願意再借他等語（訴緝卷二第321至325頁）。

　㈣堪被告上開陳述雖均可謂具體，然逐一觀之即可查被告就甲○○向其借款之時間、原因、次數及金額各次說法皆有顯著差異，再酌以被告與丁○○既係為解決甲○○對被告之總欠款，而專程於106年12月6日相約前往派出所正式簽立上開和解書，則衡理被告於斯時對被告與甲○○間之債務情形當已結算清晰並留有深刻記憶，然被告不僅在相距不過數日之106年12月24日及約經2月後之107年1月18日，說詞即互有齟齬，其後更屢屢翻迭、反覆不一，則被告辯稱其對甲○○詐欺乙事絲毫不知，其將土銀帳戶帳號告知甲○○之目的，僅係為供甲○○匯還所欠借款所用等語，究與實情是否相符，益滋疑義。

　㈤況被告係於甲○○數次借款均分毫未還、亦未提出其他擔保，僅聲稱「有辦法還錢」之情形下，仍持續借貸金錢予甲○○，直至欠款總額達4萬元為止此節，為被告於原審審理中所自承（訴緝卷二第322至324頁），然被告對甲○○之資力並不清楚，為其所自承（訴緝卷二第321、322頁），要與常人借款予他人時，將評估對方之資力及信用，若對方顯無償還金額之可能，或前已有拖欠未還之紀錄，即將拒絕再貸出款項之常情相悖，反徵甲○○於原審審理中證稱：我在106年11月13日以前沒有向被告借過錢，是在106年11月13日後隔幾天，才有跟被告借款2萬元，被告因為知道我在做詐騙、很容易拿到錢才願意借我，這筆2萬元借款就是我父親丁○○與被告在106年12月6日簽和解書時所處理的借款2萬元等語（訴緝卷二第181、184頁），與客觀事證及經驗法則盡無扞格之處，較值採憑。

　㈥另參以被告於告訴人2人匯款入其土地銀行帳戶後，皆於極短之時間內提領完畢等情，已如上述，而被告因借款他人亦無礙於生活，故借款與否端視一己意願等情，亦為被告所明陳（訴緝卷二第322頁），足信被告尚非資金窘迫、需款孔急之人，則於款項所在之帳戶為自己管領、無遭他人奪取之虞且甲○○亦無法任意取回之狀態下，倘上開款項果如被告所述乃甲○○為清償債務所為之給付，依理顯無短時間內提領所受款項完罄之必要，然被告仍於收受甲○○通知有款項匯入其帳戶之當下，二度隨即趕赴自動櫃員機以現金全數提領，顯然背離常理。

　㈦綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，均非可採，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告就附表編號1至2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

　㈡公訴意旨雖認被告所為均應論以刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪等語。然參與本件詐欺告訴人2人之犯行者，僅有被告及甲○○2人此情，業經證人甲○○於原審審理中證述明確（訴緝卷二第179、186頁），與公訴意旨所認之共同正犯即證人乙○○、丙○○（分別為88年11月生、89年4月生，真實姓名年籍均詳卷）於警詢、偵查中之證述（他7984卷號第4至9、106頁反面、119頁反面至第120、155頁正反面，107年度少連偵字第50號卷一第40、41頁）亦無不合，依卷內事證復無從認定本件加重詐欺取財犯行有被告及甲○○以外之人參與，自與刑法第339條之4第1項第2款所定之加重要件不符，是公訴意旨此部分所指，尚有未洽，附此指明。

　㈢被告與甲○○間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　㈣被告分次提領張家維所匯款項之舉，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以包括之一罪。公訴意旨認此部分應分論併罰，容有誤會，併此敘明。

　㈤被告就附表編號1至2所示犯行，被害人不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈥經查，被告為84年10月生，於行為時已滿20歲而為成年人，而甲○○為90年6月生，於行為時未滿18歲等情，有個人戶籍資料查詢結果存卷為佐，又甲○○於案發時經常與同儕穿著其等就讀之高職學校制服共同前往鴻基機車行改裝機車，且被告多亦在場，於被告主動詢問並參與甲○○實行之網路詐騙時，甲○○更表明因自己尚未成年，執行期間較短，故若出事可將責任全數推給甲○○乙節，業據證人甲○○於原審審理中證述明確（訴緝卷二第170、179頁），堪認其有與少年共同實行本件犯罪之故意甚明，準此，被告與少年共同實行之上開犯行，自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

　㈦被告前因過失傷害罪及賭博罪，經臺灣桃園地方法院分別以105年度交檢字第11號、105年度壢簡字第699號各處有期徒刑5月，而於105年4月15日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可資佐證，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開過失傷害罪及賭博罪案件，與本案詐欺罪之罪質未盡相同，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上特殊原因，綜觀全案情節，對比被告於本案所犯之罪之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重最低刑度之必要。

三、駁回上訴之理由

　㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告前於104年至105年間，有因與本案罪質有別之賭博、過失傷害案件，經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，其竟仍以由甲○○於露天拍賣網站刊登販售商品之不實訊息及接洽因此陷於錯誤之買家，再由被告提供帳戶及提領詐欺所得款項之方式，共同遂行加重詐欺取財之犯行，嚴重危害交易秩序與社會治安，法治觀念顯有偏差，所為殊值非難；並酌以被告迄未取得告訴人2人之諒解或實際賠償其等損害，再兼衡被告犯後未能坦承犯行之態度，及其於原審審理中自陳所受教育程度為高中肄業，入監前從事餐飲服務業，家庭經濟狀況勉持（訴緝卷二第335頁）等一切情狀，就被告所犯2罪，各量處有期徒刑1年7月。又衡酌被告所犯上開2罪，犯罪時間、空間密接，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益等各情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑為有期徒刑1年10月，至沒收部分，說明如下：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收，若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院106年度台上字第283號判決意旨參照）。

　⒉被告與甲○○2人所詐得之1萬6,220元（計算式：8,100元＋8,120元＝1萬6,220元）均未實際合法發還告訴人2人，且其中甲○○僅實際分得8,000元，餘則均歸被告所有等情，經甲○○於原審審理中供陳明確（訴緝卷二第185至186頁），足被告因本案犯行所實際取得之犯罪所得應為8,220元（計算式：1萬6,220元－8,000元＝8,220元），是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、按測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異。又「測謊」本質上並非針對「謊言」加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑。且受測者倘具特定之人格特質，亦有可能不論其說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應。此外，案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告或告訴人說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，不惟可能陷人於罪，或反遭利用為脫罪之工具。是以被告就被訴事實所為否認或有利之供述，經測謊鑑定，縱無任何虛偽之情緒波動反應，但此與卷內不利於被告之證據間，何者為可採，何者為不可採，仍應綜合卷內證據資料為合理之比較，非謂一旦通過測謊，即應認為無犯罪（最高法院98年度台上字第2345號判決、106年度台上字第564號判決、102年度台上字第439號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時陳稱：我與甲○○間是借貸關係，我願意接受測謊等語（本院卷第71頁），稽其本意應係聲請對其測謊，惟測謊結果並不足為判斷被告有罪、無罪之唯一依據，本案參酌上開卷證已足認被告有本案犯行，理由已見前述，事證既臻明確，自無對被告予以測謊之必要，被告上開調查證據之聲請，即無必要，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  蔡廣昇

                                      法　官  汪怡君

                                      法　官  許文章

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳盈芝

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

附表：