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112年度上訴字第1536號

上  訴  人 

即  被  告  簡榮伸（原名簡幼一）

選任辯護人  謝孟釗律師（法扶律師）         

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第985號，中華民國112年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第17862、20864號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理範圍：

　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未上訴，上訴人即被告簡榮伸明示僅就原判決有罪部分之量刑提起上訴（本院卷第142、174頁），則無罪部分已確定。又依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅限於原判決有罪部分所處之刑，不及於無罪及有罪部分所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：

  ㈠原審認定之犯罪事實：

    被告明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於民國111年1月至同年4月期間，利用其手機門號0000000000號及通訊軟體LINE作為販毒聯繫工具，分別以如附表編號1至9所示時、地、價格，販賣海洛因予藥腳即楊雍靳、A1（真實姓名年籍詳卷）等人施用，並指示藥腳將價金匯入其使用之中國信託商業銀行帳戶（戶名廖家賢，帳號00000000000000號）內，而以此方式賺取價差牟利。

  ㈡原審認定被告所犯之罪名：　 

  ⒈被告就附表編號1至9所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又其上揭販賣第一級毒品海洛因前，持有該毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ⒉被告就如附表編號1至9所犯之罪（共9罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕事由：

　㈠累犯審酌不予加重：

　　被告前因：⒈施用第一級、第二級毒品案件，經原審以103年度審訴字第779號判決判處有期徒刑7月、3月，上訴後經本院以104年度上訴字第128號判決駁回上訴確定在案。⒉施用第一級、第二級毒品案件，經原審以103年度審訴字第934號判處有期徒刑1年、4月，上訴後經本院以104年度上訴字第548號判決駁回上訴確定在案；⒊施用第一級毒品案件，經原審以104年度審訴字第448號判處有期徒刑1年確定在案；而上開⒈、⒉案件，嗣經原審以104年度聲字第1619號裁判定應執行有期徒刑2年1月確定，與⒊案件接續執行後，於107年1月31日假釋並付保護管束，於107年5月24日保護管束期滿，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐。其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科為單純施用、持有毒品案件，與本案販賣毒品之罪質未盡相同，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上特殊原因，綜觀全案情節，對比本案販賣第一級毒品罪之法定刑，其罪刑應屬相當，當無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要；況販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，皆不得加重。是就此於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。

  ㈡毒品危害防制條例減輕部分：

  ⒈本案適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：

　  被告就如附表編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因之犯行（共9次），於警詢、偵查及歷次審判中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ⒉本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：

　　起訴書謂：被告於警詢及偵訊時有供出毒品來源，請依法減輕其刑等語。惟被告雖曾陳稱：我跟朋友廖家賢會一同向蘇恩平拿藥，我拿錢去找廖家賢，廖家賢聯絡好蘇恩平，再開車載我去找蘇恩平等語（偵字第17862號卷第13、17～21、153～154、217～220、271～272頁、原審卷第123～124頁）。惟除被告於本院審理中陳稱：不主張供出上游之減刑適用外（本院卷第174頁），蘇恩平及廖家賢均因犯罪嫌疑不足，分別經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第23821號及111年度偵字第23830、23833號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書存卷可參（本院卷第153～157頁），故並無因被告供出而查獲毒品上游之事實，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

  ㈢本案認有刑法第59條之適用：

  　按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅係吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪所設之法定本刑，卻同為「死刑或無期徒刑」，罪刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案9次販賣予楊雍靳、A1之海洛因，皆數量不多，價金不高，獲利有限，其惡性尚難與專以販賣毒品維生、大量走私進口或長期販賣並賺得暴利之中大盤毒梟相提並論，則參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認就被告所為之犯罪情節而科以販賣第一級毒品罪之嚴峻刑責，依一般社會觀念及通常法律情感衡之，實容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度刑處斷，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感。爰就被告所犯販賣第一級毒品罪（共9次），均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。

四、本院針對量刑之判斷暨駁回上訴之理由：

  ㈠被告上訴意旨略以：被告9次犯行交易數量各有高低，所生危害顯然有別，且交易對象僅有2人，均為被告友人，渠等長期有吸毒習慣，楊雍靳更於原審證稱伊看起來被告沒有賺錢，且係伊主動找被告購買毒品，則本案交易實屬吸毒者間互通有無，金額及數量均為零星小額，請求審酌被告之前無販賣毒品前科，家中母親已77歲，最近車禍開刀，從輕量刑云云。

  ㈡經查：

　⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

　⒉原審以被告違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（9罪），事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌海洛因為第一級毒品，其成癮性與對人體的危害性甚大，被告明知販賣海洛因係重罪，無視於毒品對於他人健康之戕害，復漠視法令而販賣第一級毒品，嚴重危害社會秩序及他人身心健康，殊非可取；然念被告坦承犯行，犯後態度尚屬良好，佐以其係賣出微量毒品予其他施用毒品之藥腳，先前已有多次因吸毒遭法院判處罪刑之紀錄，兼衡其自述國中畢業之教育程度，曾從事汽車鈑金、水電、木工，現擔任鐵工，家中尚有高齡母親待其扶養之生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、本案販賣第一級毒品海洛因予藥腳2人之次數共計9次暨數量等一切情狀，均量處有期徒刑7年10月，定應執行有期徒刑9年6月，經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，原判決關於被告之科刑，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，相較毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑，已減輕甚多。再考量被告上訴意旨所指販售之對象僅2人、數量、獲利均小，與需扶養77歲母親之生活經濟狀況，販賣次數則有9次等節，且所定應執行刑亦已給予受刑人相當之刑罰折扣，並符合法律授與裁量權之目的，而無裁量行使違反比例、平等、罪刑相當諸原則之裁量權濫用情形，是屬法院裁量職權之適法行使，核無違誤。另審酌本案雖係吸毒者間之交易，但被告前有上述施用毒品之紀錄，本應戒除，不該再犯，是被告上訴請求量處最低之刑，為無理由。從而，原判決就被告犯行所為科刑並無不當，應予維持，被告執前詞上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第七庭    審判長法　官  孫惠琳

                                      法　官  鍾雅蘭

                                      法　官  張育彰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  蔡麗春

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：