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112年度上訴字第1805號

上  訴  人 

即  被  告  蔡竣亦

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審金訴字第376號，中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵緝字第11號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、蔡竣亦與貝顯凱、董嘉軒(貝顯凱、董嘉軒所涉犯行，業經臺灣桃園地方法院以110年度審原金訴字第36號判決均判處應執行有期徒刑1年8月，緩刑3年確定)於民國110年1月間加入由真實姓名、年籍均不詳之成年人所組成之三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），由蔡竣亦擔任車手頭，貝顯凱、董嘉軒則擔任車手之任務，依指示面交提款卡及領取不特定民眾遭詐騙現金。蔡竣亦與貝顯凱、董嘉軒、林○良(00年00月00日生，行為時為未滿18歲之少年，經臺灣桃園地方法院少年法庭以110年度少護字第1031號、110年度權護字第53號裁定不付保護處分)、鄭○翰(00年00月00日生，行為時為未滿18歲之少年，經臺灣新北地方法院少年法庭以110年度少護字第1166號裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導)及其他姓名、年籍均不詳之本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員以如附表所示之詐欺方式，致如附表所示之人陷於錯誤，匯入如附表所示之金額至不知情之王群盛、王聖豪申設之如附表所示之帳戶。再由蔡竣亦交付如附表所示之帳戶提款卡給董嘉軒，復由貝顯凱依蔡竣亦指示，告知董嘉軒附表所示之帳戶密碼，董嘉軒再交付如附表所示之帳戶提款卡、密碼給林○良，林○良復於如附表所示之時、地，提領附表所示款項計新臺幣(下同)12萬元後，將上開款項交付給董嘉軒，董嘉軒再將上開款項放在貝顯凱所駕駛之車輛，將收受之金額連同車輛停放至蔡竣亦指示之處所，以此回水給本案詐欺集團，並獲得報酬。嗣經如附表所示之人，察覺有異，報警處理，始查悉上情。

二、案經李志展、葉婧瑄訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力

一、關於組織犯罪防制條例部分

　　按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。本案證人非在檢察官及法官面前依法具結之證述及供述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。

二、關於三人以上共同詐欺取財及洗錢部分

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

  ㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告蔡竣亦於原審準備程序、審理時、本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人李志展、葉婧瑄、證人即少年林○良於警詢時之證述、證人即同案被告貝顯凱、董嘉軒於警詢、偵查之證述、證人即少年鄭○翰於偵查中之證述大致相符（見110年度少連偵字第356號偵查卷第39至48、67至74、101至106、113至117、149至154、197至199、211至213、291至293、305至307頁，就參與犯罪組織部分，上開證人非在檢察官及法官面前依法具結之證述除外），復有監視器畫面、收水及提款影像、提領資料表、交水地點照片、LINE對話紀錄及匯款單、存摺影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、轉帳交易紀錄、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、中華郵政股份有限公司110年3月29日儲字第1100078494號函暨所附帳戶基本資料及交易紀錄、彰化商業銀行北中壢分行110年4月9日彰化壢字第1100060號函暨所附帳戶基本資料及交易明細、對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、貝顯凱之臉書資料、董嘉軒存款紀錄等件在卷可佐（見前揭偵查卷第53至57、79、81至100、131至132、155、157至160、165、167至179、191、195、201、203、205、209、215、217、219、221至228、231至235、239、241至245頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：

　㈡另刑法第339條之4業已於112年5月31日修正公布施行，並於112年6月2日生效，修正後之刑法第339條之4未修正法定刑度，僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，亦應適用行為時即修正前之規定論處。　

三、論罪科刑

　㈠按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織 ，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性 ，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）。

  ㈡核被告就附表編號1部分所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、修正前刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；附表編號2部分所為，係犯修正前刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。

  ㈢被告所犯如附表編號1、2之犯行，除參與犯罪組織之犯行外，與「本案詐欺集團」成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣又被告所犯如附表編號1、2之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。　

　㈤被告所犯如附表編號1至編號2所示各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

　㈥按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。次按犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，修正前洗錢防制法第16條第2項定有明文（本案被告為本案洗錢犯行後，洗錢防制法第16條第2項規定於112年6月14日修正公布施行，並於同年月16日生效，修正後同條例第16條第2項關於自白減輕其刑部分，增加偵查及歷次審理均須自白之限制，是修正後新法並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之上開規定）。本案被告已於偵查、原審中均坦承不諱，本應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑、修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑。惟依前所述，被告所犯參與犯罪組織、洗錢罪部分均屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅由本院於後述依刑法第57條規定量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。

　㈦本案無刑法第59條之適用

  ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

  ⒉查被告雖坦承犯行，惟並未與告訴人2人達成和解，復審酌被告本件犯罪之情節及手段與犯後態度，難認有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。　

四、上訴駁回

　㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告不思循正途賺取所需，竟擔任詐欺集團「車手頭」之方式，詐騙本案告訴人李志展、葉婧瑄之款項，所生損害非輕；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，複衡諸被告犯罪之動機、目的、手段、品行與智識程度、家庭經濟及生活狀況、犯罪所生之損害等一切情狀，而分別量處有期徒刑1年、1年，並定應執行刑有期徒刑1年4月。另說明：未扣案之犯罪所得8,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之說明亦屬妥適。　

  ㈡被告上訴意旨略以：被告犯案時年輕識淺，且於本案犯行前，未曾受有期徒刑之宣告，再本案提領詐欺集團詐得告訴人2人之款項為12萬30元，但被告分配之不法所得為8,000元，犯罪情節當非核心成員可等同併論，如量處最低之法定刑，固嫌過重，被告之犯行，尚有可憫恕之處，懇請考量被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告高中肄業之智識程度，且 為家中獨子，每月收入約3萬6,000元，尚需照顧身體狀況 不佳之母親等情狀，依刑法第59條酌減其刑，並請求依刑法第57條從輕量刑云云。惟查：

　⒈本件並無刑法第59條酌減其刑之事由，已如前述，被告上訴請求本件應依刑法第59條減輕其刑，並無理由。

  ⒉量刑部分

  ⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。

  ⑵本件被告並未與告訴人2人達成和解，且原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，分別酌情量處被告有期徒刑1年（共2罪），已量處最低之刑度，自不能認為量刑過重。從而，被告請求從輕量刑，為無理由。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　12　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  梁志偉

                                      法　官  章曉文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  賴威志

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　12　　日

修正前中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

修正前組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

附表