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112年度上訴字第382號

上  訴  人 

即  被  告  江偉嘉

選任辯護人  彭瑞明律師(法扶律師)

            陳信翰律師(法扶律師)         

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度重訴緝字第6號，中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第23426號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於附表三編號2、3刑之部分（均不含沒收）暨定執行刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表三編號2、3「本院判決主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、本案審判範圍：

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件僅被告江偉嘉提起第二審上訴，檢察官並未提起上訴。依被告上訴狀所載及其於本院準備程序及審理中均表示：對於犯罪事實我都承認，僅針對量刑部分提起上訴等語（本院卷第41-45、96、97、100、122、133、135頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）以及沒收部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：　　

  ㈠犯罪事實：

    江偉嘉明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力子彈、槍砲主要組成零件及具殺傷力之空氣槍，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得製造、持有，竟分別為下列行為：

  ⒈基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國106年間某時，透過露天拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）5萬元之價格，購買如附表一編號1所示之散彈槍1枝及附表一編號8所示之制式散彈29顆，其後於新北市某處之保齡球館當面進行交易，自斯時起，未經許可而持有之；又接續於106年間之某時，在新北市三重區重新橋下之跳蚤市場，向真實姓名年籍不詳之成年人，購得如附表二編號6所示屬槍砲主要組成零件之改造金屬槍管1支，自斯時起，未經許可而持有之，同時並購得如附表二編號1至5、7至11所示之工具；另於108年1月初某時，透過露天拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之成年人，以1萬元之價格，購得如附表一編號4所示非制式子彈1顆及附表一編號5至7所示之非制式子彈6顆，自斯時起，未經許可而持有之。

  ⒉基於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，於107年7月至8月間，在桃園市中壢區長江路上之模型玩具店，以每支1萬元之價格，購買原不具殺傷力之道具槍2枝，並以如附表二編號1至5、7至11所示之工具，將道具槍之槍管阻鐵貫通方式，製造如附表一編號2、3所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝，待完成後，將上開槍枝置放在桃園市○○區○○路00號3樓內而持有之。

  ⒊基於製造具殺傷力之空氣槍犯意，先於107年1月間某時，在桃園市中壢區NOVA資訊廣場內之某模型玩具店內，以5,000元之價格，購買原不具殺傷力之空氣槍1枝，嗣即使用上開工具，更換空氣槍內之彈簧，以此方式將原不具殺傷力之空氣槍改造成如附表一編號11所示具有殺傷力之空氣槍1枝，待完成後，將上開槍枝置放在桃園市○○區○○路00號3樓內而持有之。嗣為警於108年8月2日晚間6時38分許，持搜索票至上開住處搜索扣得如附表一、二所示之物，因而查獲。

  ㈡所犯罪名：

　⒈被告就犯罪事實㈠⒈所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。查被告自取得如附表一編號1所示之散彈槍、附表一編號4至8所示之子彈及附表二編號6所示之槍管時起至108年8月2日遭警查獲前開槍、彈及槍管之行為，均係持有行為之繼續，為繼續犯，均應論以繼續犯之一罪。又被告非法持有如附表一編號4至8所示之子彈共36顆，所為係侵害同一社會法益，應僅論以單純一罪。另被告非法持有如附表一編號1所示之散彈槍、附表一編號4至8所示之子彈及附表二編號6所示之槍管係以一持有行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、非法持有子彈罪及非法持有槍砲主要組成零件罪之3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重依非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。

  ⒉被告就犯罪事實欄㈠⒉所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，其製造槍枝後持有之低度行為，為製造之高度行為吸收，不另論罪。又被告以一行為製造附表一編號2、3所示種類相同之改造手槍2枝，為單純一罪，而僅成立非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪1罪。

  ⒊被告就犯罪事實欄㈠⒊所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造具殺傷力之空氣槍罪。其製造槍枝後持有之低度行為，為製造之高度行為吸收，不另論罪。

  ⒋被告上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及非法製造具殺傷力之空氣槍罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

三、刑之加重減輕事由：　

  ㈠本件被告構成累犯，但不予加重其刑：

    被告前因詐欺案件，經臺灣臺東地方法院以100年度簡字第68號判決判處應執行有期徒刑4年確定，於105年8月26日縮短刑期假釋出監，並於106年11月21日保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第76-77頁），是被告於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項構成累犯事實之規定；然考量其前案所犯係侵害財產法益之詐欺犯行，與本案非法持有改造槍枝、非法製造改造手槍及空氣槍罪之犯罪型態、手段、所侵害之法益均屬有別，且被告於前案執行完畢後迄本案遭查獲前，亦無再行犯案入監執行之紀錄，有前開前案紀錄表存卷可參（本院卷第75-82頁），故無證據足認被告有屢次不斷犯案之反社會惡性，而對刑罰反應力薄弱，故本案尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

　㈡本件無槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑規定之適用：　

    查被告製造具殺傷力之空氣槍雖僅有1枝，然該空氣槍經鑑定試射其單位面積動能為61.08焦耳/平方公分（偵卷第189-190頁），殺傷力非微；佐以被告自承曾持該槍枝射擊多次，甚且於108年7月29日上午7時38分許，要求證人陳益綸在桃園市中壢區環西路之中央分隔島擺放空酒瓶，由其自斯時位在同前路21號之住處，持該空氣槍朝該空瓶射擊，因而誤射停放在旁由證人游阿彩所管領使用之車輛（毀損部分經撤回告訴而為不起訴處分，偵卷第265頁），此情為被告所供認，並據證人陳奕綸、游阿彩證述明確，且有監視器畫面截圖存卷可參（偵卷第20-22、61-63、71-73、83-86頁），是被告恣意持上開空氣槍朝外射擊，對於社會大眾造成之危險及惡性非輕，並無情節甚為輕微之情形，自難以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

  ㈢本案亦無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

    按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須綜合審酌行為人犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪情節、手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等各項情節，足認犯罪當時有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。審酌非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍及空氣槍為嚴重危害社會治安之犯行，被告兼為上述各犯行，所持有及製造之具殺力槍枝非只1枝，亦有制式子彈多顆，犯罪時間亦持續將近2年， 犯罪情節非輕，雖被告供稱係因個人興趣方收集改造槍枝，然被告亦持以試射，對社會治安仍具危害性，被告犯罪之目的動機及情狀，尚無足以引起一般人同情而可憫恕之情，而無情輕法重之狀況，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

  ㈣犯罪事實㈠⒉、⒊部分（即附表三編號2、3所示之罪）得適用刑法第62條規定減輕其刑：

    按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。再所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。查本案係因被告持槍試射而誤擊證人游阿彩之自小客車後，經警調閱監視器後循線查知被告涉犯持有槍彈之罪嫌，因此向原審聲請搜索票，經原審法院核發108年度聲搜字第760號搜索票（受搜索人為被告）前往被告住處搜索，被告於警方搜索時主動坦承改造槍枝及子彈藏放位置，因而查獲如附表一所示之扣案槍彈及工具，有前述監視器畫面截圖、搜索票、桃園市政府警察局中壢分局刑事案件報告書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等附卷可查（偵卷第3-5、31-40、83-86頁）；且被告於警詢時亦主動供稱：槍枝是我自己改造的，我配合警方搜索，我主動坦承及告知警方我改造槍枝以及子彈藏放位置等語（偵卷第18頁），是本件警方初始係因毀損案件而循線查知被告涉犯持有槍彈之罪嫌並進而聲請搜索，嗣於搜索過程中經被告主動告知其另有非法製造具殺傷力之改造手槍及空氣槍等犯行，並主動供出槍枝及製造工具之所在位置，足見本件警方於搜索前並不知悉且無相關證據得合理懷疑被告可能涉有非法製造具殺傷力之改造手槍及空氣槍等犯行，是被告係在有偵查犯罪權限之公務員知悉其上開非法製造改造手槍及空氣槍犯行前，主動向警方自首並接受裁判，合於刑法第62條前段關於自首之要件，自應就其附表三編號2、3部分犯行，依該條規定減輕其刑。

四、撤銷改判之理由（附表三編號2、3刑之部分）：

  ㈠原審詳予調查後，依前揭法條論處被告如附表三編號2、3部分所示之刑（原審判決主文部分），並定應執行刑為有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣25萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，固屬卓見。然本案被告就附表三編號2、3所示之罪，得依刑法第62條規定減輕其刑，原審漏未審酌及此，尚有未合，此部分量刑基礎既有變更，被告就此量刑部分提起上訴，即有理由。是原判決關於被告附表三編號2、3量刑部分既有前述不當之處，即應由本院將原判決關於附表三編號2、3刑之部分暨執行刑部分予以撤銷改判。

  ㈡爰審酌被告未經許可製造具殺傷力之改造槍枝2枝與空氣槍1枝，犯罪情節尚非輕微，惟被告係於警方搜索時主動自首供出非法製造槍枝之犯行，並交出扣案槍彈及製造工具等，始終坦白全部犯行，犯後態度良好，觀諸被告並無相關槍砲彈藥刀械管制條例或暴力案件之前案紀錄，有其前案紀錄表存卷可參，足徵其稱係因個人喜好及收藏樂趣始為上開犯行乙節，尚非無憑；兼衡被告前述前案紀錄顯示之素行，以及其自述國中畢業之智識程度，離婚，有1個12歲女兒，入獄前做工，月入約3萬元、有一年邁的奶奶需要協助扶養（本院卷第134-135頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表三編號2、3本院主文欄所示之刑，並與下述上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算壹日。

五、上訴駁回之理由（附表三編號1部分）：　　　

  ㈠被告上訴理由另以：原判決就附表三編號1部分之犯行，量刑過重，請從輕量刑等語。

  ㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告明知未經主管機關許可，不得持有槍枝、子彈、槍砲之主要組成零件，竟無視法律禁令，對於社會治安與民眾安危均生潛在高度危險，惡性難認輕微，兼衡其持有前揭違禁物之種類、數量及持有之期間，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就附表三編號1部分，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難謂原判決之量刑有何不當。是被告就此部份上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第62條，判決如主文。

本案經檢察官林佳勳提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　13　　日

                  刑事第一庭  審判長法　官  周煙平

                                    法　官  吳炳桂

                                    法　官  游士珺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  廖紫喬

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　13　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有

期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或

7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上5年以下有

期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上

10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條

未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處

3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下

有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有

期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處

6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：