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112年度上訴字第41號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  顏聰華

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度審訴字第715號，中華民國111年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度毒偵字第1260號）

，提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

顏聰華施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。

一、顏聰華前因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；嗣經原審法院裁定免予繼續戒治，於民國110年5月10日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以110年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定。惟其竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年5月12日凌晨1、2時許（起訴書誤載為「111年5月10日某時許」），在臺北市○○區某公園之公廁內，將嗎啡與甲基安非他命混合放入玻璃球內後點火燒烤，再吸所產生之煙氣，而以此方式，施用嗎啡、甲基安非命1次。嗣於111年5月12日凌晨6 時50分許，因其另案遭通緝，而於新北市○○區○○路000 巷巷口，為警盤查後，帶回新北市政府警察局汐止分局（下稱「汐止分局」）橫科派出所調查，並經其同意後採尿送驗，因而查獲上情。

二、案經汐止分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本案上訴人即被告（下稱「被告」）顏聰華雖於偵訊時指稱其領有「殘障手冊」（見偵查卷第39頁），惟其於本院準備程序時陳稱上開「殘障手冊」之具體情形係精神上的問題，就是想法會跟別人不一樣，對有些問題或事情，比較難以拒絕，但其於本院開庭時，可以聽得懂法院詢問的問題等語（見本院卷第84頁）。經本院當庭檢視被告於法庭接受訊問時，其溝通陳述之應答情況並無因前揭精神方面之問題，以致無法為完全陳述之情形，被告亦自認其應答「應該沒什麼問題」等情在卷（見本院卷第84至85頁、第102頁）。是被告並無刑事訴訟法第31條第1項第3款所規定「因精神障礙或其他心智缺陷而無法為完全之陳述者」之情形，本院自無庸就本案為被告指定公設辯護人或律師為其辯護。

二、本案據以認定被告犯罪之非供述證據（詳如下述），經查並無公務員違背法定程序而取得之情事，檢察官、被告亦均不爭執其證據能力（見本院卷第87頁、第103頁）。揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告於歷次供述中，除關於其施用第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之時間，於警詢、偵訊或原審審理時，誤述為「111年5月10日某時許」或「111年5月11日某時許」，均應更正為「111年5月12日凌晨1、2時許」外，就前揭其餘犯罪事實均坦承不諱在卷【見111年度毒偵字第1260號卷（下稱「毒偵卷」）第7至11頁、第39至43頁、原審卷第57至64頁、本院卷第85至89頁、第104至105頁】，並有台灣檢驗科技股份有限公司111年5月24日00/000000000000號濫用藥物檢驗報告暨所附新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書在卷（見毒偵卷第13至17頁）可稽，足認其前開自白屬實，可以採信。

二、被告前曾因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院裁定免予繼續戒治後，於110年5月10日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以110年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷（見毒偵卷第45至46頁、本院卷第27至49頁）可佐。被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後，未滿3年即再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，參酌毒品危害防制條例第20條第3 項規定，自應依法追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前各持有第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查中自承：伊在施用安非他命時，有加一點嗎啡，一起放進玻璃球內燒烤而吸食煙霧等語（見毒偵卷第41頁），堪認係以一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

四、累犯加重其刑之說明：

　　被告前①於105年間因施用毒品案件（共2罪），經原審法院以105年度審易字第1156號判決各處有期徒刑6月，應執行有期徒刑10月，並經本院105年度上易字第1614號判決駁回上訴確定。又②於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第684號判決處有期徒刑6月，並經該院104年度簡上字第149號判決駁回上訴確定；③於105年間因竊盜案件，經原審法院以105年度易字第177號判決處有期徒刑9月確定。上開②、③二案嗣經原審法院以106年度聲字第968號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（其中6月有期徒刑已先於105年2月25日至105年8月24日執行完畢）。另④於106年間因施用毒品案件，經原審法院以106年度易字第222號判決處有期徒刑5月確定；⑤於106年間因施用毒品案件，經原審法院以106年度易字第236號判決處有期徒刑6月確定；⑥於106年間因施用毒品案件，經原審法院以106年度審易字第992號判決處有期徒刑8月，並經本院以106年度上易字第1578號判決駁回上訴確定；上開④、⑤、⑥案，嗣經原審法院以106年度聲字第1579號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與上開①、②、③案所定之應執行刑接續執行（不含前揭已先執行完畢之6月有期徒刑部分），於106年1月14日入監執行，並在108年4月24日縮短刑期假釋出監、108年11月3日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第27至49頁）。其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案共7罪，除其中一案為竊盜罪外，其餘各罪均為施用毒品案件，核與本案所犯係相同罪名。且被告於前揭各罪執行完畢後，除再於110年間再犯前揭「二」所示施用第二級毒品罪，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院裁定免予繼續戒治，於110年5月10日釋放出所後，更於同年7月間再犯施用毒品案件，經原審法院以110年度湖簡字第385號判決處有期徒刑4月確定（嗣於111年5月13日執行完畢，於本案不構成累犯），亦有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽。審酌被告一再犯施用毒品罪，迭經判處徒刑並執行完畢，仍未生警惕作用，未能自我控管，竟再犯本案施用第一、二級毒品之罪，且於原審及本院審理時分別供稱「我控制能力薄弱，無法控制碰毒品」、「自己對毒品沒有辦法抗拒」、「對毒品沒有什麼抵抗力」等語（見原審卷第63頁、本院卷第89頁、第105頁），足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長其矯正期間，以助重返社會，兼顧社會防衛之需。且就其本案所犯之罪，如加重其最低本刑，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害。經核仍有加重其法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、撤銷原判決之理由及量刑說明：

　㈠原審認被告本案所犯施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟依前揭說明，被告本案所犯係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審未依前揭規定，加重其刑，尚有未洽。被告上訴辯稱其係遭朋友引誘，因無法抗拒毒品而為本案吸毒犯行，請求撤銷原判決等語，雖無理由，惟檢察官上訴指摘原審未就被告本案所犯，依累犯規定加重其刑，尚有未洽等語，為有理由。原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌嗎啡、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，戕害個人身心。被告前已數度因施用毒品案，經觀察勒戒甚至強制戒治執行完畢，或經判處罪刑並執行完畢，仍未能遠離毒害，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，顯見其陷溺毒癮甚深，已非一般醫療性處遇所能收效，而有科處刑罰，以資警惕之必要。併考量施用毒品之犯行究屬自我戕害，屬成癮性之病患型犯罪，本質上並未直接危及他人，對社會潛在危害性較低，及本案被告犯罪之動機、目的、一次施用二種毒品之犯罪情節、所生危害，犯後坦承犯行，自述國中肄業之智識程度、業農、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃若雯提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  柯姿佐

                                      法　官  陳勇松

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  施瑩謙

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。