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112年度上訴字第521號

上  訴  人 

即  被  告  趙偉傑

選任辯護人  王聖傑律師

            劉庭恩律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第170號，中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35683號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本院審理範圍：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅上訴人即被告（下稱「被告」）趙偉傑就原判決關於刑的部分提起上訴，其對於原判決事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未上訴（見本院卷第53頁、第96頁），而檢察官並未上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。

貳、實體部分：

一、被告經原審認定之犯罪事實及所犯法條（論罪）等部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告經原審認定之犯罪事實及所犯法條之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如附件）。

二、經本院審理結果，認原審就被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑後，量處有期徒刑2年2月，除量刑部分所審酌之因素「但前因詐欺案件經法院判處徒刑，本件犯行係在假釋出監後假釋期滿前所犯，足見被告未能珍惜假釋制度予其早日出監回歸社會以重新做人之美意」應予更正刪除外，其餘部分之認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、被告上訴意旨：㈠被告並無毒品前科，本案所查獲含有第三級毒品愷他命之咖啡包約135克，數量甚微，販賣對象僅5、6人，交易金額約新臺幣（下同）5萬元，係小額零星販賣，且被告係聽從他人指示而交付毒品予購毒者，從中抽取500元之蠅頭小利，獲利非高，並不涉及與不特定人商議毒品價格數量，所為與大宗走私或利用幫派組織結構販賣大量毒品之大盤毒梟有別，犯罪情節及惡性尚非重大，即使依刑法第25條第2項（未遂犯）、毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白，減輕其刑）規定，遞予減輕其刑後之最低刑度，仍難謂符合罪刑相當及比例原則，亦無從與前揭毒梟首惡有所區別，而有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定，酌減其刑；㈡被告係因前案假釋出獄期間，受有腰傷，無法正常行走及工作，家中經濟狀況不佳，且父親罹癌，日常生活均需家人協助，為籌措父親醫療費，才想到以販賣毒品之方法賺錢；復於腰傷痊癒後，即尋得正當工作。且被告犯後始終坦承犯行，態度良好，懇請審酌前揭各情，就被告本案所犯，再減輕其刑，使本案量刑符合比例原則等語。

四、駁回上訴之理由：

　㈠按刑之量定及是否適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕其刑之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

　㈡本件被告販賣第三級毒品之犯行，係與綽號「阿忠」、WeChat暱稱「星巴克24H（沒回來電）」（下稱「星巴克24H」）及另一名姓名年籍不詳之成年男子（下稱「A男」）共同所犯，約定由「星巴克24H」負責散布販毒訊息，並與有意購毒者聯繫確認交易條件及時間地點後，由「阿忠」指示「A男」將欲出售之毒品交予被告，由被告出面交付毒品予購毒者。「星巴克24H」因此在WeChat群組張貼「多種新品！老佛爺Aape 紅惡魔！一杯600元 四送一 十杯特價4000元 白巧克力 1箱3000箱 2箱5000元 使用5倍卷消費滿2000折200」等販毒訊息，顯係欲以前揭方式，向不特定人兜售毒品，而為喬裝購毒者之警員所查獲。參酌查獲現場係一併扣得含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包20包（淨重122.01公克，總純質淨重3.66公克）及第三級毒品愷他命9包（淨重13.8144公克，總純質淨重10.5331公克），顯見被告所參與本件販賣第三級毒品之犯行，犯罪情節非輕，業已嚴重危害社會治安，助長他人施用毒品之犯行及相關犯罪。縱被告並無毒品前科，並係聽從其他共犯之指示而出面交付毒品予購毒者，從中抽取500元作為自己獲利之金額非高，惟仍難認被告所犯有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告經依前揭未遂犯及偵審自白之減刑規定，遞予減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情形，自無從適用刑法第59條之規定，酌減其刑。被告以其無毒品前科，本案並非與不特定人商議販賣毒品，且遭查獲含第三級毒品愷他命之咖啡包「僅約135克、數量甚微、販賣對象僅5、6人、交易金額僅約5萬元、僅係小額零星販賣、係聽從他人指示而出面交付毒品予購毒者、從中抽取500元之蠅頭小利」等情，認其本案犯罪有情輕法重、情堪憫恕之情形，應依刑法第59條規定，再酌減其刑，以符罪刑相當或比例原則等語，自無可採。另被告陳稱係因其於前案假釋出獄期間，受有腰傷，無法正常行走及工作，家中經濟狀況不佳，又因父親罹癌，日常生活需家人協助，其為籌措父親醫療費，方以本案販賣毒品之方法賺錢，且其犯後坦承犯行，並於腰傷痊癒後，已努力尋得正當工作等關於本案犯罪之動機及犯罪態度等情，縱均屬實，亦僅得作為從輕量刑之審酌因素，尚難據此認為被告本案所犯有何特殊原因或環境之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情而堪值憫恕，仍不足以作為得依刑法第59條規定，酌減其刑之依據。

  ㈢原審以被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於偵、審時均自白犯行（於本院審理時仍坦承），應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。另就量刑部分，說明係以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取金錢，竟參與並著手實行本案販售毒品之行為，助長購毒者施用毒品之行為，對國家、社會、個人之傷害至深且鉅，幸為警及時查獲而避免發生上開不幸情事。參酌被告本案販賣毒品之數量非鉅，坦承犯行之犯後態度，及其自稱大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、前無製造、販賣、運輸毒品之犯罪前案紀錄等一切情狀，量處有期徒刑2年2月等語。已具體敘明係經審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之一切情狀而為前揭宣告刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出失入之違法或不當之處，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。且被告上訴意旨所指前揭各情，除下列「㈣」部分所示外，其餘部分均經原判決於量刑時，併予審酌在內，核無不當。

  ㈣被告陳稱係因其於前案假釋出獄期間，受有腰傷（依被告所提診斷證明書，應係「下背痛併左側坐骨神經痛」，見本院卷第63頁），無法正常行走及工作，家中經濟狀況不佳，又因父親罹癌，日常生活均需家人協助，其為籌措父親醫療費，方以本案販賣毒品之方法賺錢，且其犯後坦承犯行，並於腰傷痊癒後，已努力尋得正當工作等情，如前所述，縱認屬實，仍難謂原審量刑有何過重可言。被告上訴，以前揭情詞請求再予從輕量刑，自無可採。

　㈤綜上所述，原判決就本案所為量刑並無違誤或不當。被告上訴並無理由，應駁回其上訴。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、王俊蓉提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  柯姿佐

                                      法　官  陳勇松

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  施瑩謙

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

附件：原判決

111年度訴字第170號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被　　　告　趙偉傑　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

指定辯護人　本院公設辯護人王暐凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第35683號），本院判決如下：

趙偉傑共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示之物均沒收。

一、趙偉傑與真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」（下稱阿忠）、WeChat暱稱「星巴克24H（沒回來電）」（下稱星巴克24H）及另1名姓名年籍不詳之成年男子（下稱A男）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，約定由星巴克24H負責散布販毒訊息及與有意購毒者聯繫確認交易條件及時間地點後，阿忠再指示A男將欲出售之毒品交付與趙偉傑，由趙偉傑負責前往面交，謀意既定，星巴克24H即於民國110年9月22日下午4時32分許，在WeChat群組張貼「多種新品！老佛爺Aape 紅惡魔！一杯600元 四送一 十杯特價4000元 白巧克力 1箱3000箱 2箱5000元 使用5倍卷消費滿2000折200」等販毒訊息，適有桃園市政府警察局平鎮分局警員執行網路巡邏勤務，因而察覺，遂佯裝購毒者與星巴克24H聯繫，約定在址設桃園市○○區○○路000號「賓士旅館」之停車場交易，而趙偉傑於110年10月1日前某不詳時間，在不詳地點自A男處取得附表編號1至2之毒品而持有之，復受阿忠指示於110年10月1日上午10時14分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場，先確認購買者身分後，即交付員警摻有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包5包，警員於交付新臺幣（下同）2,400元與趙偉傑後，隨即表明身分當場查獲而不遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    經查，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均

    經辯護人表示對證據能力無意見，被告趙偉傑則表示由辯護人表示意見即可（見本院訴字卷第36-37頁反面），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得為證據。

貳、實體部分： 

一、上揭犯罪事實，業據被告趙偉傑於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理中坦承不諱（見偵字卷第19-26頁、第75-76頁、本院訴字卷第36頁、第85-86頁），並有喬裝員警於110年10月1日出具之職務報告、查獲毒品現場照片6張、員警與被告之通訊軟體對話紀錄翻拍照片7張、內政部警政署刑事警察局110年11月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院110年11月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵字卷第35頁、第51-58頁、第113-114頁、第121頁），復有扣案如附表所示之毒品及行動電話可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，且觀諸被告於警詢時亦供稱：我販賣附表編號1之毒品咖啡包5包可以從價金抽500元等語（見偵字卷第23-24頁），足見被告販賣第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，有從中獲取利益之營利意圖，應屬灼然，是其販賣第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮以營利之未遂犯行自堪認定。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而減輕部分因有2 種以上之減輕事由，依刑法第70條規定應遞減之。被告與阿忠、星巴克24H及A男就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟著手實行販售毒品之行為，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，方能避免上開不幸情事發生。並參以被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨其販賣毒品數量非鉅，及其為大學肄業之教育程度、自述家庭經濟狀況勉持、前未曾有製造、販賣、運輸等毒品犯罪之前案紀錄，但前因詐欺案件經法院判處徒刑，本件犯行係在假釋出監後假釋期滿前所犯，足見被告未能珍惜假釋制度予其早日出監回歸社會以重新做人之美意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收： 　　

（一）扣案如附表編號1至2所示之物，經鑑驗分別含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及臺北榮民總醫院鑑定書在卷可稽，雖不在毒品危害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另如附表編號3所示之物，為裝盛附表編號1至2之毒品之外包裝袋，係屬被告所有供販賣或意圖販賣而持有上開毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收。至毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。

（二）扣案如附表編號4所示之行動電話1 支，係被告所有供聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，業經被告自承在案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

（三）扣案如附表編號5所示之現金2萬1,000元，雖與被告所為本案犯行無關，然查：

　　1.犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。依其立法理由之說明，係立法者考量毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，然司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷，最高法院110年度台上字第2231號判決亦同此旨。

　　2.查，被告於警詢時已供承：警方扣到的現金2萬1,000元是我今日販賣毒品所得，我是昨天開始賣，加上今天大概賣了約5萬元，共交易5到6次，今日販毒所得還沒有上繳，我因為腰受傷無法從事正常工作，家庭經濟狀況又不佳才販賣毒品等語（見偵字卷第24頁），足見被告不僅自承扣案現金2萬1,000元係本件販賣毒品以外之其他販毒行為之犯罪所得，且以其自述之工作能力及家庭經濟狀況，如該現金2萬1,000元非販毒所得，亦難有其他合理解釋，自有事實足證扣案現金2萬1,000元係取自其他違法販毒行為所得，揆諸前揭說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

（四）本案既宣告多數沒收，自應適用刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

（五）至扣案OPPO手機1支（含門號0000000000號。IMEI碼：000000000000000、000000000000000），被告已供稱係其平日使用之手機，與販毒無關等語，且亦無其他證據證明上開物品與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、王俊蓉提起公訴，檢察官賴心怡到庭執行職務。 　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日

                  刑事第十七庭審判長法  官  張明道

                                    法  官  李思緯

                                    法  官  蕭淳尹

                                    書記官　陳韋伃

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　1 　　日

附表

附錄本案論罪科刑法條全文 

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。