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112年度上訴字第593號

上  訴  人 

即  被  告  黃美仁

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第525號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第20168號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。               

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃美仁犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布之詐欺取財罪，判處有期徒刑1年4月，並就犯罪所得新臺幣（下同）9萬1,140元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告名下有房子，但其爸爸不讓其賣房子，其上網拍賣禮券，是為要保護名下房子不被法拍，賣禮券是不得已的行為。被告原在雅虎奇摩（yahoo）網路平台拍賣禮券，因被買方誤解檢舉，致被停權，後改在旋轉拍賣網路平台拍賣禮券，被告有意與告訴人吳靖芳和解，並未詐騙告訴人。另被告已被判刑確定之案件，被告業已提起再審云云。

三、經查：

㈠、被告於本院110年度上訴字第1336號之原審審理時供稱：「我是在準備出售房屋即108年2月時，開始出現無法繳交貸款或無法履行交付禮券的狀況。」等語，有上開刑事判決附卷足憑，可見被告自108年2月間起即已陷於資力窘迫之情況，不惜出售實際居住之房地以求週轉。

㈡、又被告於原審供稱：「我的禮券有時是從網路買，最低買到9折，有時候到百貨公司買，向百貨公司買50萬會送1萬。我買入禮券的價格，比我賣給告訴人的價格還要高，我只是暫時性販售，我在旋轉拍賣也大概賣半年而已。」等語（見原審卷第107-108、218頁），可知被告並無穩定、持續取得較其銷售定價更為低廉之禮券貨源，而係以賠售或未賺取利潤之方式出售禮券，此顯與社會上一般經濟交易常情相違。參以依本院110年度上訴字第1336號、111年度上訴字第1200號判決及原審法院109年度訴字第241號、110年度訴字第50號、111年度訴字第114號等判決認定之事實，可見被告自107年9月起至108年8月間，即屢因在雅虎奇摩拍賣網站上販售折扣禮券，因未依約交付，經十餘名買家提出告訴，被依刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪判處罪刑確定，有各開判決在卷可憑。佐以被告於原審供稱：「我於109年間並無工作，我的房子被過戶到我父親那裡，我都沒有拿到錢，且自108年迄今，我與賣房屋買家、我父親的民事糾紛，都沒有獲得任何賠償，官司也還沒結束。」等語（見原審卷第218-219頁），益徵被告前開案件犯行後，經濟更陷窘困，且已無法在雅虎奇摩平台拍賣禮券，故改在旋轉拍賣網路平台拍賣禮券，故被告於本案利用網際網路刊登販售禮券之不實訊息時，其財力實屬窘迫，顯無從支應購買禮券所需費用以交付告訴人。再由被告要求告訴人先行匯款等情觀之，顯見被告係以預先收款後交貨之方式，先取得買家之現金供其自身財務周轉之用，事後再藉故拖延交付禮券，更見被告於訂約當時即無履約之真意，亦欠缺對待給付之資力，主觀上自有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。

㈢、再依告訴人於原審陳稱：「我總共和被告見過2次面，第一次是8月20日，當日是為了約見面，確定被告有能力交付禮券，並於當日匯款9萬6000元。後來我又於9月28日匯款3萬元給被告，當天沒有見面。後來9月28日後不久，是另一位向被告購買禮券之買家（音同楊星平）跟我取得聯繫，說他已經半年沒有拿到禮券了，叫我不要再匯款過去，說被告是詐騙。後來我於10月13日跟楊星平，想約被告將部分禮券拿回來看看，於是向被告佯稱有另一位買家要向被告購買200 萬元禮券（由楊星平扮演），用這個方式騙被告出來。當天我拿回4萬2000元SOGO百貨禮券，這4萬2000元禮券不是被告主動交付給我的，是他為了將禮券出示給假裝為買家之楊星平，取信於楊星平，才交付的，我就將該4萬2000元禮券，先扣留在我這邊。第一筆交易，我與被告約定從8月20日過2週面交取貨，2週到期後被告稱貨還沒到，希望跟我延期，我沒有同意，只是被告不給禮券我也沒有辦法。我只有在楊星平告訴我這是詐騙後，為了讓被告放下戒心才有同意被告而遲延交付禮券。」等語，可知被告於收款後即藉故拖延交付禮券，告訴人所取得之禮券亦非被告依約交付，故縱被告事後交給告訴人部分禮券，依詐欺罪為即成犯之性質，仍無礙於本院關於被告前述詐欺犯行之認定。

㈣、綜上所述，被告上訴持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，所辯並非可採，其上訴為無理由，應予駁回。　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

     　　　　　　 刑事第十六庭  審判長法　官  劉嶽承

                                      法　官  古瑞君

                                      法　官  廖紋妤

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  江珮菱

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

中華民國刑法第339條之4

前項之未遂犯罰之。　　　

附件：

110年度訴字第525號

公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官　

被　　　告　黃美仁　

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20168號），本院判決如下：

黃美仁以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬壹仟壹佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、黃美仁明知其自身之財力狀況不佳，無法穩定以低於其對外販售之價格，取得百貨公司禮券，倘以「高買低賣」之模式進行交易，因自身財力不佳而無多餘資金可以補足上開「高買低賣」之差額，勢必會發生供貨不足或無以供貨，亦無從退款等問題，但其為取得現金供己使用，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國109年8月、9月間，於網際網路購物平台「旋轉拍賣」網刊登以85折販售百貨公司禮券之訊息，佯稱以優惠折扣價格之方式出售禮券，致吳靖芳於瀏覽前開網頁後陷入錯誤，與黃美仁聯繫後，約定以新臺幣（下同）9萬6,000元之價格，向黃美仁購買面額12萬元之sogo百貨公司禮券，並依約於109年8月20日15時許臨櫃匯款9萬6,000元至黃美仁指定之台北富邦銀帳戶000-000000000000號帳號帳戶（下稱本案帳戶）；吳靖芳因已陷於錯誤，又於同年8月20日後不久之某日與黃美仁聯繫後，再以8萬3,000元之價格，向黃美仁購買面額10萬元之sogo百貨公司禮券，吳靖芳並於同年9月28日匯款3萬元至本案帳戶。嗣吳靖芳事後遲遲未收到禮卷，驚覺遭騙報警循線查獲。

二、案經吳靖芳訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官及被告黃美仁於本院準備程序期日均表示同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見訴字卷第213-216頁，本判決所引卷宗簡稱均詳如附件卷宗標目所示），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定事實所憑之證據及理由

　　訊據被告固坦承於網路購物平台「旋轉拍賣」刊登禮卷85折販售等訊息進行兜售，並與告訴人吳靖芳交易SOGO百貨禮券，而告訴人分別於109年8月20日及同年9月28日匯款9萬6,000元、3萬元至被告指定之本案帳戶，及被告未依約交付禮券等節，惟矢口否認有何加重詐欺犯行，辯稱：告訴人在旋轉拍賣與我的留言版上，有同意我遲延交付禮券，本件應為私人債務糾紛，是告訴人堅持提告云云。經查：

　㈠被告於網路購物平台「旋轉拍賣」刊登禮卷85折販售等訊息進行兜售，而告訴人分別以9萬6,000元、8萬3,000元，向被告購買面額12萬元、10萬元之SOGO百貨禮券，並於109年8月20日及同年9月28日，分次在臺北市○○區○○○路00號臨櫃匯款9萬6,000元及3萬元至被告指定之本案帳戶，及被告尚未依約交付禮券等節，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承（見偵卷第13-17、97-99頁、訴字卷第31-33、106-108、218頁），經核與證人即告訴人所述相符（見偵卷第33-35頁、訴字卷第108頁），並有本案帳戶存摺封面影本、台北富邦銀行股份有限公司建成分行110年1月18日北富銀建成字第1109000003號函暨本案帳戶帳戶交易明細各1份存卷足按（見偵卷第43、53-61頁），是上開事實首堪認定。

　㈡按刑法上之詐欺罪，係指行為人基於不法所有之意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益；一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊不清，難予釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責；然即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個客觀上顯失均衡之契約；另一種形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。又「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年度台上字第5289號刑事判決意旨參照）。

　㈢被告收受告訴人款項，卻未依約交付禮券等情，業經本院認定如前，而依被告於本院審理時供稱：我的禮券有時是從網路買，最低買到9折，有時候到百貨公司買，向百貨公司買50萬會送1萬。我買入禮券的價格，比我賣給告訴人的價格還要高，我只是暫時性販售，我在旋轉拍賣也大概賣半年而已等語（見訴字卷第107-108、218頁），可知被告並無穩定、持續取得較其銷售定價更為低廉之禮券貨源，而係以賠售或未賺取利潤之方式出售禮券，顯與社會上一般經濟交易常情相違。又被告於臺灣高等法院110年度上易字第407號案件審理時自承於108年1月間已因無法正常繳納房貸而委託房屋仲介出售其當時所居住○○○市○○區○○街000巷0弄0號0樓房地一節，有上開刑事判決1份附卷足憑，核與被告於本院供稱：我早在幾年前就要賣房子了，不是因為本件與告訴人之糾紛才要賣房子等語相符（見訴字卷第217頁），可徵被告自108年1月間即已陷於資力窘迫，不惜出售實際居住之房地以求週轉。佐以被告於本院供稱：我於109年間並無工作，我的房子被過戶到我父親那裡，我都沒有拿到錢，且自108年迄今，我與賣房屋買家、我父親的民事糾紛，都沒有獲得任何賠償，官司也還沒結束等語（見訴字卷第218-219頁），顯見被告於與告訴人交易禮券時，並無固定工作收入，且上開自108年1月時起之資力困窘之情況仍未改善。再稽之臺灣高等法院110年度上訴字第1336號、111年度上訴字第1200號、本院109年度訴字第241號、110年度訴字第50號、111年度訴字第114號等判決認定之事實，可徵被告自107年9月起，即屢因在雅虎奇摩拍賣上販售折扣禮券，嗣因未依約交付，而先後與13名買家發生消費爭議遭判處罪刑，此有各開判決在卷可佐（見訴字卷第113-184頁），顯見被告於與本案告訴人交易之前，已歷經多次相似之賠售交易與事後之司法程序，理應清楚瞭解依其經濟狀況，顯然無法支持其以「高買低賣」之賠售經營模式向告訴人出售禮券，可預見其日後將發生無法履約之情事，更可知悉將面臨之民、刑事責任。堪認被告確於與告訴人締結契約時，即欠缺給付能力而不具有履約之真意，顯係故意於網路以刊登低價販售禮券之方式對公眾散布施用詐術，致告訴人陷於錯誤而處分財產，以取得現金供己花用。所辯稱本件為民事糾紛云云，當無可採。

　㈣被告雖聲請函調其與告訴人在旋轉拍賣網站留言板之對話紀錄，及勘驗其與告訴人在109年10月13日於富邦銀行建成分行面交禮券之監視器錄影畫面，用以證明告訴人曾同意被告遲延交付禮券。然本件究係履約詐欺之情形，抑或是單純之民事糾紛，當從行為人取得財物後之作為，反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，業如前引最高法院判決意旨所示。是告訴人是否同意被告延期交付禮券，核與本件被告之主觀犯意認定無關，從而該等證據均無調查必要性。

　㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。而被告本案所為，係基於詐欺不特定多數人之犯意，利用網際網路即於「旋轉拍賣」網站上刊登虛偽不實之販賣訊息，縱使被告尚須對受廣告引誘而來之告訴人，續行施用詐術，始能使之交付財物，然同係因告訴人在網際網路上瀏覽被告所散布之不實訊息後，始陷於錯誤以通訊軟體與被告聯繫進行後續交易行為，當不得反果為因，認僅該當普通詐欺之犯行。是核被告為，係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布之詐欺取財罪。又被告在密切接近之時間對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤而匯款，其係本於單一犯意，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

　㈡爰審酌被告未思以正當途徑獲取所需，以網際網路對公眾散布之方式詐騙他人錢財供己花用，非但侵害他人財產法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，所為實非足取，且犯後否認犯行，猶設詞矯飾，迄未取得告訴人諒解，堪認犯後態度不佳，兼衡其自陳高職畢業，曾從事印刷貿易業等工作，未婚，無需要扶養之人之生活狀況（見訴字卷第219頁）暨其他刑法第57條所示之量刑因子，量處如主文所示之刑。

四、沒收

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1、3、5項及第38條之2第2項分別定有明文。本件告訴人共匯款12萬6,000元予被告，業經本院認定如前，核屬其犯罪所得。另被告嗣於109年10月13日交付面額4萬2,000元之禮券予告訴人乙情，業據被告供承明確（見訴字卷第221頁），核與告訴人所述相符（見訴字卷第108頁），該部分因相當於發還被害人，不法利得已遭剝奪，如再予沒收，將使被告承受雙重之不利益，爰依刑法第38條之2第2項之規定酌減此部分金額，僅就未償還之金額宣告沒收。本院審酌告訴人與被告共有2筆交易，分別為以9萬6,000元、8萬3,000元，購買面額12萬元、10萬元之禮券，其折扣比例各為8折、83折，然被告上開交付禮券之部分，並無約明係充抵何筆交易應給付之禮券，若以有利被告之方式估計，應以83折計算。是被告交付面額4萬2,000禮券之部分，經折算其價值約為新臺幣為3萬4,860元（計算式：4萬2,000元【禮券面額】×0.83=3萬4,860元【新臺幣】）。故本件應沒收之犯罪所得應為9萬1,140元（計算式：12萬6,000元－3萬4,860元＝9萬1,140元），就此部分，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依裁判簡化原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官張尹敏、余秉甄到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭  審判長法　官  李郁屏

　　　　　　　　　                  法  官  黃瀞儀

　　　　　　　　　                  法  官  鐘乃皓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                    書記官  林毓珊

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日

附錄本案所犯法條：

中華民國刑法第339條之4

附件