臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 張庭洋
曾煜騰律師
吳定宇律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第12號，中華民國112年1月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第367號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實
一、張庭洋於民國108年9月16日17時許，在代號AE000-A108383女子（95年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）就讀○○國中（名稱詳卷）附近之便利商店偶遇A女，張庭洋透過少年曾○育（95年生，真實姓名年籍詳卷）與A女搭話而結識A女，其明知A女就讀國中，為未滿14歲之女子，竟單獨或與少年許○昇（93年3月生，真實姓名年籍詳卷，所涉妨害性自主，由原審少年法庭以犯
刑法第222條第1項第1款、第2款之罪，判處
有期徒刑4年3月，尚未確定）共同為下列行為：
㈠於108年9月16日20時許，少年許○昇騎乘機車搭載張庭洋、A女前往桃園市○○區○○○街00巷0號旁之土地公廟後（下稱○○土地公廟），張庭洋基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於A女已為推拒之行為後，仍壓住A女頭部，以其陰莖進入A女之口腔，對A女為性交行為。
㈡於同日21時30分許，由少年許○昇騎乘機車搭載張庭洋、A女前往桃園市○○區○○路0段000巷0弄00號旁土地公廟後（下稱○○土地公廟），張庭洋、少年許○昇共同基於二人以上共同對未滿14歲之女子強制性交之
犯意聯絡，由張庭洋以其陰莖試圖進入A女之陰道，於A女已因疼痛而哭叫並反抗後，對A女恫稱：不要再叫，再叫打妳等語，後因無法進入，
改以陰莖進入A女口腔，再由許○昇以其陰莖進入A女口腔，共同對A女為性交行為。
㈢張庭洋、少年許○昇於同日22時30分許，將A女帶往少年許○昇位於桃園市○○區住處（真實地址詳卷）之房間內，另基於二人以上共同對未滿14歲之女子強制性交之犯意聯絡，先由張庭洋壓住A女頭部，以其陰莖進入A女之口腔，對A女為性交行為，再由少年許○昇壓住A女頭部，以其陰莖進入A女之口腔，對A女為性交行為。
㈣A女於108年9月19日23時30分許因心情不佳與詹祥德相約在桃園市○○區○○路之○○○○○○公園內聊天，張庭洋亦前往現場，因A女提及心情不好，張庭洋遂提議進行性交行為，經A女表示不要、很累後，仍基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，以其生殖器進入A女口腔內，對A女為性交行為。
二、案經A女、代號AE000-A108383A（下稱A女之父）
告訴及桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按
當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之
供述證據之
證據能力，於本院行
準備程序時均表示無意見而不予爭執，
迄至
言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院
審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及
證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之
非供述證據（卷內之文書、
物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、
訊據被告張庭洋固坦承有於前揭時、地對A女為前揭性交行為，惟
矢口否認有何強制性交之
犯行，辯稱是出於雙方合意而為性交云云。經查：
㈠被告係於108年9月16日17時許透過曾○育與A女搭話而結識A女，其明知A女為未滿14歲之女子，仍對A女為事實一㈠至㈣之性交行為
等情，為被告
坦承不諱（108年度少連偵字第367號卷第10至16、167至169、215至222頁、原審卷第243、323、462頁、本院卷第126
、219頁），核與
證人即
告訴人A女於偵查、原審、證人許○昇、劉○倫於偵查、原審少年法庭
訊問、原審審理、證人曾○育於偵查時證述情節大致相符（108年度他字第8662號卷第41至49頁、108年度少連偵字第367號卷第23至30、47至53、149至153、157至163、188至192、205至208頁），並有桃園市性侵害案件訊前訪視紀錄表、現場照片、監視器錄影畫面擷圖、GOOGLE地圖網頁截圖、
性侵害犯罪事件通報表、桃園市政府家庭暴力
暨性侵害防治中心109年4月16日桃家防字第1090006697號函暨桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告等件在卷
可參（108年度他字第8662號卷第6至10、19至37頁、108年度他字第8662號不公開卷第10至12頁、108年度少連偵字第367號卷第73至101、235至236頁），此部分事實
堪以先行認定。
㈡A女就被告對其為強制性交行為之證述如下：
1.證人A女於偵查時就事實一㈠至㈢部分，誤將許○昇認為係詹祥德，
嗣經原審少年法庭法官於109年1月30日提示照片後方確認108年9月16日與被告共同對其為性交行為之人為許○昇，此部分
業據證人A女證述在卷（108年度少連偵字第367號卷第185頁、原審卷第422頁），故證人A女於109年1月30日前所提及事實一㈠至㈢部分關於詹祥德之相關證詞，均逕予更正為許○昇，先予敘明。
2.就事實一㈠部分：
①證人A女於偵查中證稱：因我當時與媽媽吵架，不想回家，因此在便利商店聊到晚間8時許時，我就和被告、許○昇一起離開，由許○昇騎機車載我與被告離開，一開始他們有去鞋店買鞋子，之後他們要我上車，直到目的地，才知道他們帶我到一間廟，走到廟裡面的長椅邊，被告脫去我的衣服，要我趴在廟裡面的桌子上，我有跟被告說不要，並有反抗，有用手推開被告，但被告很兇的要我不要叫，我因為很害怕就不敢說什麼，被告在我身後嘗試用陰莖插入我的陰道，但沒有成功插入。後來有一個路人進到廟裡來，被告就趕快拿外套蓋住我。後來被告因為沒有辦法插入，就改要我幫他口交，被告有壓著我的頭要我幫他口交；過程中我有口頭及肢體拒絕，但被告沒有理會等語（108年度少連偵字第367號卷第62至63頁）。
②證人A女於原審證述：在○○土地公廟被告要我幫他口交，其實我是不願意的，但是當場很暗沒有人，我就有點害怕，我不敢反抗被告，我的印象我有稍微拒絕，不是口頭，是稍微推他一下，被告好像有壓著我的頭等語（原審卷第410頁）。
3.就事實一㈡部分：
①證人A女於偵查中證稱：之後被告及許○昇就帶我到一間高架橋下的廟，我們走到廟後方的涼亭，被告也是脫去我全身的衣服，將我壓在桌子上，讓我正面朝上，他自己是半脫褲子，嘗試將陰莖插入我的陰道，我覺得很痛，有將被告踢開，並有哭鬧、叫喊，被告要我閉嘴，不要亂叫，再叫我打妳，我後來就用手摀住自己嘴巴不敢再叫，被告也沒有再繼續，而是改由許○昇嘗試用陰莖插入我的陰道，一樣沒有插入成功，我也覺得痛，有哭、叫喊，並用腳踢開許○昇，許○昇有對我說再吵就要拿內褲摀住我的嘴巴。後來被告及許○昇說想休息一下，就在一旁抽菸，我就趕快自行穿上衣物，那時候我想離開，但是又不想回家，所以還是決定與被告及許○昇一同行動等語（108年度少連偵字第367號卷第63至64頁）。
②證人A女於原審證述：在○○土地公廟被告把我的褲子脫掉，然後要將他的生殖器放進我的生殖器裡面，但是沒有成功放進去，因為很痛，所以我有一直叫有哭，我的印象是這樣，被告有將我的褲子還是我的衣物塞進我嘴裡，要我不要叫，我有反抗，但是被告強迫我；被告先用他的生殖器要插入我的陰道內，但沒有成功插入，後來改將生殖器插入我的口腔內等語（原審卷第412、423頁）。
4.就事實一㈢部分：
①證人A女於偵查中證陳：我與被告、許○昇之後到了一個透天厝的2樓，應該是許○昇的住處，被告及許○昇先抽完菸後，他們2人就一起將我全身衣物脫去，被告有用手指插入我的陰道，因為很痛所以我有反抗，並且向被告表示很痛，有哭及叫喊，被告沒有說什麼仍然繼續動作。後來許○昇說他也想要，被告就離開，改由許○昇以手指插入我的陰道，之後被告將我拉過去，讓我趴在床上，被告從我身後想用陰莖插入我的陰道，但沒有插入，被告就把我拉過去，壓住我的頭要我幫被告口交，我只好照做，被告沒有射精就自行抽離，之後許○昇也壓住我的頭要我幫他口交，直至許○昇射精，我將精液吐在衛生紙上等語（108年度少連偵字第367號卷第64至65頁）。
②證人A女於原審證稱：在許Ｏ昇房間內有幫被告口交，不是我自願的，偵查中我說我有反抗表示很痛，並有哭、叫喊等是實在的；我進入許○昇住處房間後沒多久，其他男子就來了，其他男子來了之後，被告、許Ｏ昇有先後將生殖器插入我的口腔內等語（原審卷第413至414、424頁）。
5.就事實一㈣部分：
①證人A女於偵查中證述：我於108年9月19日23時30分，因為手機的事情跟媽媽吵架而跑出來，並約詹祥德到家裡附近的公園，沒想到詹祥德還約了被告及其他人一起來，一開始聊天時，我有提到心情不好，被告就說來打炮，我表示不要、我很累，但被告仍將我的內褲拉下，把我壓在公園長椅上，並將外套蓋在我頭上，說蓋住就不會害羞了，之後嘗試用陰莖插入我的陰道，試了幾個姿勢都沒有成功，我表示很痛，被告就改讓我趴在旁邊的大石頭上，一樣嘗試用陰莖插入陰道，也是沒有成功，我對被告說很累了不要，其他朋友也就說既然我已經累了就不要勉強了，被告才沒有繼續等語（108年度少連偵字第367號卷第67頁）；於原審少年庭證述：我在108年9月19日找出來的詹祥德和108年9月16日的詹祥德（即許○昇）是不一樣的等語（108年度少連偵字第367號卷第186頁）。
②證人A女於原審證稱：在108年9月19日23時30分許，在桃園市○○區○○路○○○○○○公園內有發生口交，我的印象中被告也有嘗試要放進來，但是沒有成功，我印象當天我是找別人，但是別人剛好認識被告，所以就找被告來，所以被告就在○○○○○○公園那邊等語（原審卷第416頁）。
6.A女前揭證詞中關於被告於對其為事實一㈠至㈣之性交行為 之過程中，其有對被告表示拒絕、反抗等情，歷次所述均大致相符，並無明顯矛盾或不合常理之處。
㈢證人許○昇於偵訊時證稱：被告與A女性行為過程中，我有聽到A女吟叫；A女當時吟叫很大聲，被告就很大聲說再吵就揍妳喔，A女就笑笑的沒有回應等語（108年度少連偵字第367號卷第160頁），此與證人A女前揭證稱：我有跟被告說不要，並有反抗，有用手推開被告，但被告很兇的要我不要叫，我因為很害怕就不敢說什麼；我覺得很痛，有將被告踢開，並有哭鬧、叫喊，被告要我閉嘴，不要亂叫，再叫我打妳，我後來就用手摀住自己嘴巴不敢再叫等情大致相符（108年度少連偵字第367號卷第62至64頁），是證人許○昇之
證言，足以補強證人A女前揭證述，證人A女證稱於被告對其性交過程中其有為推拒之言語及行為，被告對其恫稱：閉嘴，不要亂叫，再叫我打妳等情，
堪認屬實。
㈣被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他
補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。而茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證
人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之
適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，
乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，
而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（
間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第344號刑事判決）。經查：
1.證人即當時A女所就讀國中之輔導老師龐俊懿於本院證稱：我是中原大學心理系畢業、輔仁大學心理系研究所碩士，現在是新北家防約聘的心理師，有心理師的職業證照，在輔導A女時，已擔任輔導老師約8、9年；創傷症候群的類型，我不想用課本上的來分，我目前為止在性侵害這部分做了非常多的案件，現在手上就10個個案，每個類型都不一樣，反應都不同，他們有的在情緒上面是平穩的，但是他們在身體上是有反應的，身體和肢體上是可以觀察到有異樣的，甚至是肢體上沒有，但是他講話的時候是有問題的，我們通常看到的都是大家口述的可能會有晚上睡不著、吃不下、哭泣、憂鬱，這是大家統稱的類型，可是實際上真正看到的，比如說有拔毛癖，但你不知道孩子偷偷拔，或者擠痘痘，像這種細小的創傷，他就很執著，因為在當下會忘記痛苦，甚至記憶會中斷，講話講到一半就中斷了，像這種在課本上就不會看得到，這都是實作的經驗才看得到；A女是案件發生後進來的，那時候我是專輔，她的創傷是非常嚴重的，她那時候非常混亂，因為這個孩子是有學習障礙，她是特教生、學習障礙的學生，學習障礙只是一個統稱，她破壞、損毀的功能不知道是在哪個地方，所以她不止單單在學習，她在生活上是會受到影響的，所以她可能在一般語言表達是OK的，但是在情緒表達是有問題的，然後她的記憶會有錯亂的狀況或導錯的狀況，所以這個孩子在那個當下，一個學習障礙的小孩，受到那麼大的創傷影響的時候，她其實在剛開始的狀態裡面是非常不穩定的，然後她每天都是髒兮兮臉都沒有洗，我早上必需要帶著她去洗臉，把自己打理乾淨，因為後來她沒有辦法睡，她一直在恐懼還有創傷中，別人會不會再來報復她，她接下來會遇到什麼事情，所以那一段時間，我基本上是每天跟她接觸的；A女的創傷反應，第一個她一直在經驗那天晚上發生的事情，據她所說的她是被他們2個夾在中間，夾在摩托車中間，然後她想跑不能跑，當然大家都提出質疑，妳為什麼不下車回家，因為當晚是她與她父母親起爭執，後來他們就一直轉換地點，A女說她那時候非常的緊張不知道該怎麼辦，到最後越騎越偏的時候，她很擔心她的人身會受到安全的威脅，A女那時候就已經沒有辦法仔細陳述，然後她全身發抖、拔頭髮、一直抓頭髮的狀態；108年9月24日輔導紀錄記載個案對案件反應特別，尚無法評估個案是否有創傷反應或另有意涵，那是我接她沒多久時，所以那時候所有的事情我沒有辦法看出是什麼，並不是我後續的評估；A女在那個創傷裡面她沒有辦法快速的認人，她必須要看清楚、確定，這也是一個創傷反應，合併她學障的一個沒有辦法認人的部分，所以A女的筆錄有時候，各位會看到比較凌亂的部分等語（本院卷第186至189、191頁），證人龐俊懿具心理師職業證照，具承作性侵害相關各案之豐富經驗，且為本案案發後A女之輔導老師，其證稱A女當時狀態非常不穩定，每天沒有辦法睡，一直在恐懼還有創傷中，臉都是髒兮兮的沒有洗，無法仔細陳述，全身發抖，會有一直抓頭髮之狀態等創傷反應等情，自堪採信。
2.證人劉○茹於本院作證時對於細節部分多表示不記得、想不起來等語（本院卷第198至202頁），惟證述：於109年5月20日在檢察官處講的內容都是真的，因為那時候記憶比較清楚；辯護人剛剛問我時，我回答不清楚不記得是我真的忘記了，時間已隔很久等語明確（本院卷第203、204頁），而證人劉○茹於偵查中證稱：108年間有天晚上，那時候時間已經凌晨，我已經在睡覺，A女是用自己的手機打LINE電話給我，叫我開樓下的門，然後就上樓到我家，並告訴我是別人載她來的；當時她看起來很害怕，因為她當時講話速度很快，跟平時不一樣，她被人載到我家就打LINE電話給我，在電話中有說「快點救我」，我問她原因，她說她被人性侵，要我快點開門，我就在樓上按下開門鎖，她自己上樓，我見到A女後，我還沒開口說話，A女就叫我打電話給她媽媽，
感覺她很害怕，有在摳手，但我沒有問她發生什麼事；
當時看起來像是快哭的樣子；她在電話中只跟我說她被性侵，沒有說情節，隔天她才跟我說發生什麼事，但沒有說得很清楚，只說在全家便利商店有人載她離開，她同意後就跟人家離開被載到一個公園，並遭人性侵，之後她就沒有再說了，
她在說這一段時，感覺是很慌張、害怕的等語（108年度少連偵字第367號卷第290至291頁）。證人劉○茹所見聞A女陳述遭被告性交時之情緒反應，係其親自經驗、知覺A女之
嗣後情況，自得以之作為情況證據，據以推論A女陳述當時之心理或認知，作為法院判斷告訴人A女陳述是否可信之證據，屬適格之補強證據，又證人劉○茹於該次偵查中證述：我自幼稚園就認識A女，現在與A女絕交，因為她搶我男友，又在我面前裝好人、在別人面前說我壞話，又罵我婊子，在此之前，我們感情不錯，絕交的時間大約是在108年11月間等語（108年度少連偵字第367號卷第289頁），足認證人劉○茹於偵查中作證時已與A女鬧翻而絕交，自無偏袒A女之可能，是其關於A女當天情緒反應之證述，應可採信。
3.本案係因校方於自其他學生口中得之A女遭人性侵，經學務處詢問A女，A女否認有此事，學務處商請輔導老師對此事進行輔導及確認，108年9月24日詢問A女，A女表示此事為假，當日僅係在公園與一群男女聊天，互相打鬧而已（108年度他字第8662號卷第63頁），之後輔導主任於性平調查過程中，認應依規定再次通報被告、詹祥德，A女於108年10月31日聽聞又一事件被通報，出現崩潰及想自殺等言論，重覆說著：「我不想說！我不想告！為什麼大家都要逼我！」，後經輔導老師引導，A女才能接受通報流程，並說出自己被3人多次疑似強制性交之行為，A女於108年12月6日訪談時表示自己壓力很大，很想結束這一切讓自己的生活回歸正常，這一切調查非自己本意，為何這樣的苦要自己來受，經輔導老師表達這是法規及法律上之必要程序等情，有○○國民中學108年12月26日函暨檢附○○國中輔導室個案概況
可稽（108年度他字第8662號卷第63、69、81頁），足認A女對此事本無追究之意，甚至對學校通報此事產生劇烈之抗拒，是A女於案發後前往劉○茹住處時之言行舉止，自無可能係為事後指訴被告而刻意為之。依證人劉○茹之證述，A女係於事實一㈠至㈢案發之凌晨前往其住處，當時A女看起來很害怕、像是快哭的樣子，講話速度很快，跟平時不一樣，有在摳手，核與一般性侵被害人遭受性侵害之影響及創傷反應相符。
㈤本院綜合證人A女之證述、證人許○昇關於案發時之證詞、證人龐俊懿、劉○茹關於A女事後反應之證言及前揭補強證據，足認A女所證稱於事實一㈠至㈣不願意被告對其為性交行為，並有對被告表示拒絕、反抗等情屬實，被告係違反A女意願對A女為性交行為，
堪以認定。
㈥至證人詹祥德於本院雖證稱：108年9月19日晚間，A女跟我說因為她跟她家人吵架，想要去靜一靜，約我去公園，因為我才剛認識A女沒多久，但我知道她認識被告，我就請被告過來，A女
原本就也有約被告，只是我不知道，我跟A女都有請被告一起來公園；公園現場只有我、被告和A女三人；被告過來後，A女是有點開心的，看到被告可能很熟，就去聊天；後來他們兩個說想要去後面處理，我說好，我在遊樂設施那邊等，他們在後面，我不知道什麼事情，過程大約2、30分鐘，我沒有聽到呼救、尖叫、大喊的聲音，因為那時候是真的很安靜，他們回來之後，也沒發生什麼事情，之後就是被告回家，然後我載A女到全家便利店，我問她說妳跟被
告發生什麼事情，她回答說做那種事情，我問她是哪種事情，她說你懂的等語（本院卷第206至209、212頁），然查，證人詹祥德於偵查中證述：當天是被害人約我去的，約在被害人住處附近的一個公園，被害人只有單獨約我，沒有找其他人，我也沒有找其他人過來，後來被告用APP的定位軟體看到我跟A女都在公園，就直接過來，被告沒有先聯絡我，我在他到之前我也不知道他會過來，他是單獨來的；當時我不知道他們有無發生性行為，我只有見到被告說要找被害人聊天、勾著肩膀離開。在被告與被害人回來後，他們就要各自離開，我本來要送被害人回家，被害人叫我送他去國中附近的全家便利商店，在途中，被害人才委婉告訴我她剛剛跟被告「做那種事情」，我詢問那種事情是什麼，被害人就說「你懂的」，被害人沒有害怕或驚恐，我就沒有再追問，就送被害人去全家便利商店等語（108年度少連偵字第367號卷第304至305頁），證人詹祥德對於被告為何前來現場，於偵查中稱其與A女均未聯繫被告，被告是透過定位軟體知悉2人在公園而自行前來，於本院卻稱其與A女均有聯繫被告前來，前後證述已明顯矛盾，又如證人詹祥德
所稱A女見被告前來時感到高興，後來A女自願與被告至公園後方獨處而為親密行為約20至30分鐘等情屬實，足可認定A女與被告間之感情較為親密，且2人復單獨在公園後方獨處，何以在結束後反而係由證人詹祥德載A女離去，而非被告載A女離去，此顯與常情不合，是證人詹祥德前揭證詞，實難採信，不足以作為有利於被告之認定。
㈦
綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應
依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，
加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告行為後，民法第12條於110年1月13日修正公布，並自112年1月1日生效施行。修正前民法第12條規定：「按滿20歲為成年」；修正後規定：「按滿18歲為成年」。經查，被告為89年9月生，於本案事實一㈡、㈢行為時係18歲以上未滿20歲之人，事實一㈡、㈢之共犯許○昇為93年3月生，於本案事實一㈡、㈢時為未滿18歲之少年等情，有被告、少年許○昇個人戶籍資料在卷
可憑。依修正前民法第12條規定，被告於事實一㈡、㈢行為時尚未成年，惟依修正後規定被告則已成年。是前開比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告本案事實一㈡、㈢犯行，自應適用被告行為時即110年1月13日修正前民法第12條規定。準此，被告本案犯行即無上開加重規定之適用，併此敘明。
四、論罪：
㈠核被告就事實一㈠、㈣所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯
強制性交罪；就事實一㈡、㈢所為，均係犯刑法第222條第1項第1款、第2款之2人以上共同對於未滿14歲之女子犯強制性交罪。
公訴意旨認被告就事實一㈠至㈣所為均係犯刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪，漏未斟酌被告係以違反A女意願之方法而對A女為性交，尚有未洽，惟其基本事實同一，又原審於審理時就上開事實、罪名已告知被告（原審卷第370頁），本院自應予審理，並變更其起訴法條。
㈡被告與共犯許○昇就事實一㈡、㈢所示犯行，有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同
正犯。
㈢被告於事實一㈡先以其陰莖欲插入A女之陰道，因無法插入，後改以陰莖進入A女口腔而為強制性交行為，為基於同一強制性交犯意下之接續行為，僅論以一罪。
㈣被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴意旨原認定被告就事實一㈠至㈢所示部分，因時間、地點密接，行為客觀上難以分割，應論以接續之一罪。惟被告對告訴人A女所為事實一㈠至㈢之強制性交犯行，各次均為強制性交行為結束後，再前往不同地點，發生之地點分別為○○區土地公廟、○○區土地公廟及許○昇之住處房間，顯係基於各別犯意所為，難認屬
接續犯。又檢察官於原審已當庭更正為數罪（原審卷第244頁），本院於審理時亦
諭知被告本案可能為數罪關係（本院卷第181頁），已就被告之
防禦權加以保障，併此敘明。
㈤按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予
宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀
予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨
參照）。被告雖主張：被告於本案甫滿18歲，前無任何犯罪紀錄，因一時未能控制情慾致罹刑章，而被告
犯後於偵查、審理程序時始終坦承有對A女為性交行為，並已與A女、A女父親達成調解且依約每期給付，堪認被告犯罪惡性尚非重大，犯後態度良好，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語。然查，被告未能尊重A女之性自主決定權，僅因一己私慾而對A女為強制性交，犯後復僅承認有與A女性交，始終否認有違反A女之意願，並於偵審過程中將A女形塑為對性關係態度隨便之人，所為對於法秩序之破壞、A女之性自主權之侵害重大，即令將被告主張之前述情狀列入考量，亦難認有何顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本案自無適用刑法第59條規定
酌減其刑之餘地。
五、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告、許○昇於108年9月16日22時30分許以陰莖進入A女之口腔為性交行為後（即事實一㈢部分），又通知劉○倫到達許○昇住處，被告、許○昇、劉○倫又共同基於對未滿14歲女子為性交行為之犯意，不違反A女之意願，先後將性器插入A女口腔內抽動，以此方式共同對A女為性交行為得逞，因認被告此部分涉犯刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪嫌等語（
起訴書犯罪事實欄一㈣部分）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有
積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為
直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告之供述、證人A女於偵查中之證述、證人許○昇、劉○倫於警詢、偵訊中之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：劉○倫到許○昇房間時，只有許○昇、劉○倫有對A女以口交方式為性交，我在旁邊看手機等語。經查：
1.證人A女於偵查中證稱：我與被告、許○昇之後到了一個透天厝的2樓，應該是許○昇的住處，被告就把我拉過去，壓住我的頭要我幫被告口交，我只好照做，被告沒有射精就自行抽離，之後許○昇也壓住我的頭要我幫他口交，直至許○昇射精，我將精液吐在衛生紙上等語（108年度少連偵字第367號卷第64至65頁）；於原審證稱：我進入許○昇住處房間後沒多久，其他男子就來了，其他男子來了之後，被告、許Ｏ昇有先後將生殖器插入我的口腔內等語（原審卷第413至414、424頁）。
2.證人許○昇於原審證稱：在我房間的時候，A女只有分別替我、被告、劉○倫各口交1次等語（原審卷第439頁）。
3.證人劉○倫於偵查中證述：當天被告打電話叫我去許○昇家，我有看見一個女生下半身僅著內褲躺在床上，棉被蓋住她跟許○昇，我不知道他們在做什麼事，只知道他們抱在一起，我跟被告聊了一下後就說我先回家，就離開了，回家之後大概過半小時，被告打臉書電話叫我去載他回家，所以我又去許○昇家，我與他們一起在許○昇房間聊天，聊完後被告叫那個女生幫他口交，那女生有幫他口交，口交完再幫許○昇口交，之後被告問那個女生要不要幫我口交，那女生說好，她要去上一下廁所，上完廁所回來我已經脫好褲子，我說可以來了，所以她就過來幫我口交，那女生幫我口交完後就沒有再幫其他人口交，我跟被告就先走了等語（108年度少連偵字第367號卷第151頁）。
4.
參諸前揭證人A女、許○昇、劉○倫之證詞，被告在許○昇住處以性器進入A女口腔為性交行為之次數應僅為一次，而此部分犯行業經認定如事實一㈢所示，起訴書認被告除事實一㈢之強制性交行為外，尚有於許○昇房間內另次對A女以性器進入A女口腔為性交行為，顯非屬實。又依證人劉○倫之前揭證述，被告當時係聯繫劉○倫前來載其返家，故於劉○倫到達後，被告雖有詢問A女是否要幫劉○倫口交，然僅憑此一詢問行為，尚不足認定被告就劉○倫對未滿14歲之A女為性交之犯行間即有犯意聯絡及行為分擔。故公訴意旨認定被告除事實一㈢之強制性交犯行外，另有在許○昇房間與劉○倫、許○昇共同對A女以陰莖插入口腔之行為，未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程度，尚不足為被告涉犯此部分罪行之
嚴格證明。
5.綜上所述，此部分檢察官所提之證據尚無從達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指起訴書犯罪事實欄一㈣之犯行，是不能證明被告有此部分犯罪。又起訴書雖認被告此部分行為與前揭經論罪
科刑之事實㈠至㈢屬接續犯之一罪，惟檢察官於原審時已當庭更正各罪為數罪關係（原審卷第244頁），故此部分自應為
無罪判決之諭知。
㈠被告
上訴意旨略以：A女之智識能力除較低於同年齡人之情形外，A女與異性間之關係亦非單純，原審判決稱A女為單純且涉世未深之少年，而可擔保A女供述之真實性云云，顯未詳查A女輔導個案報告之內容，
難謂妥適。原審判決認被告涉犯事實一㈠至㈢部分，係以許○昇供述作為補強證據，徒以許○昇幫忙把風一事係出於被告之要求，進而對被告為不利之認定，未慮被告要求許○昇幫忙把風之起因是A女向被告表示旁邊有人經過。被告為避免遭他人聽見A女吟叫，要A女「不要叫」，然A女之當下反應不但未有恐懼或者聽從被告命令降低音量，反而能展出笑容且繼續大聲吟叫，
可證A女並未因被告要求「不要叫」而陷入無助、難以反抗之狀態，難謂被告有違反A女意願之情事。A女在許○昇房間內為被告口交時，被告並無以任何違反A女意願之方式強迫A女，而當口交完畢後，A女更曾一度獨自離開房間前往廁所，A女只需往樓梯下方移動，即可離開現場並向外求援，而許○昇之阿嬤亦在屋內，A女卻仍未為任何求助舉動，又原審判決以劉○茹供述作為補強證據，然綜合劉○茹於偵查中之供述，究竟劉○茹是於A女抵達其住處時告知遭人性侵，或是於
翌日始向其告知遭人性侵，供述前後顯然不一，是劉○茹之偵查中供述是否屬實，自屬有疑。又遍觀全案卷證，僅有輔導室個案概況記載指稱A女患有創傷性壓力症候群，而無任何A女就醫診斷患有創傷性壓力症候群之診斷證明書，且負責與A女訪談之輔導老師既非身心科、精神科專科醫師，如何認定A女患有創傷性壓力症候群，亦屬有疑。原審判決認被告涉犯事實一㈣部分之罪，實無任何補強證據，被告應係犯刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪，請依刑法第59條規定、第74條規定，酌減被告之刑，並給予被告
緩刑之宣告，以啟自新等語。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審判決所
定應執行刑，形式上未違反法定外部界限，然所定應執行刑之刑度仍低於各刑合併之刑期二分之一，恐有違刑罰之公平性，與一般民眾之法律期待相悖；又就起訴書犯罪事實欄一㈣部分，綜觀A女指證情節均互核一致，甚為詳盡，A女遭強制性交迄今已達3年左右，犯罪時間正值A女年幼之時，能記憶被告對其強制性交之歷程實屬不易，A女證述其在證人許○昇之房間內，先後遭被告、證人即同案共犯許○昇、證人即同案共犯劉○倫強制性交乙節，應可採信等語。
㈢原審以被告就所犯事實一㈠至㈣之犯行事證明確，依法論罪，並以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己之性慾，見A女於案發時僅係就讀國中之少年，罔顧其心理人格之健全發展與心靈感受，見A女年少可欺，竟對A女為事實欄
所載之性交行為多次，其行為不僅違背善良風俗，對社會產生負面影響，亦造成A女成長過程之心理上難以磨滅之陰影，使A女之父承受莫大之精神傷害，其犯罪情節及惡性難認輕微，應予非難，兼衡被告犯罪後僅坦承有與A女為性交行為，否認有違反A女意願，惟念及被告於原審審理已與A女之父調解成立，並有依約履行，復
參酌被告犯罪之動機、目的、手段及其警詢時自陳高中肄業之
智識程度、職業為服務業、家庭經濟狀況小康之生活狀況暨檢察官於
量刑辯論時表示：被告將一般民眾信仰集會或是休閒娛樂的場所即土地公廟、公園，變成對告訴人A女為本案犯行之場所，不僅視A女有如玩物一般，忽視告訴人A女獨立存在之生命價值，將A女視為可支配之客體，行為令人髮指，縱使被告已賠償A女，仍對於A女造成相當深之傷害，請從重量刑等語等一切情狀，分別就事實一㈠至㈣各量處有期徒刑7年、7年2月、7年2月、7年，並審酌被告犯罪罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，復斟酌被告所犯前述之罪雖屬可分，然其犯罪地點橫跨不同土地公廟與私人住處，被害人同一，被告所為均屬類同罪質之妨害性自主行為，衡酌被告行為
態樣、手段、動機均相似，於
併合處罰時之責任非難重複程度應較高，施以刑罰之邊際效應將有所遞減，故應予以適度斟酌，復就本件對於全體犯罪應予之非難評價，考量刑罰經濟、
責罰相當原則、整體評價被告應受矯治之程度等所有情狀，就被告上開所犯數罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑8年。經核其認事用法均無違誤，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定及定應執行刑，並未逾越
法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。又原審雖漏未比較民法第12條之修正，惟因比較新舊法結果，仍適用修正前民法第12條之規定而無須依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，於結論並無不同，從而，原審此瑕疵並不影響裁判本旨，自無撤銷之必要，
附此敘明。
㈣被告及其辯護人仍執前詞，否認事實一㈠至㈣之強制性交犯行，提起上訴，惟均經本院逐一論駁說明如前，又本案被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。另原審已具體說明因本案被告責任非難重複程度較高，考量刑罰之邊際效應、刑罰經濟、責罰相當原則、整體評價被告應受矯治之程度
而定應執行刑，而所定之應執行刑並未有逾越外部界限、違反定應執行刑之恤刑目的等情形，並無不當，故檢察官就此部分上訴稱所定應執行刑之刑度過低，亦無理由。
㈤原審就起訴書犯罪事實欄一㈣部分同本院之認定，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官就此部分提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及
心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。從而，檢察官此部分上訴，並無理由，應予駁回。
㈥按受2年以下有期徒刑、
拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。辯護人雖為被告主張給予緩刑之宣告云云，然本案被告分別經判處有期徒刑7年、7年2月、7年2月、7年，應執行有期徒刑8年，被告非受2年以下有期徒刑之宣告，未合於緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秀晴提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」，惟檢察官就無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供
公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。