裁判書系統

112年度侵上訴字第70號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  郭致賢

選任辯護人  張宸浩律師

            林珊玉律師

上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國112年1月18日所為111年度侵訴字第22號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第13237號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑及緩刑宣告部分均撤銷。

上述撤銷改判部分，原審所認郭致賢成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月；又原審所認成年人故意對少年犯無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又原審所認成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

壹、審理範圍：

一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。

二、本件檢察官提起第二審上訴，被告郭致賢則未上訴。檢察官於上訴書、本院準備及審理程序時，均表明；原審量刑過輕、宣告緩刑為不當，關於原審的犯罪事實認定及法律適用都不爭執等語。是以，本件僅由檢察官就原審判決量刑、緩刑宣告部分提起一部上訴，依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決量刑、緩刑宣告是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。又郭致賢行為後，於民國112年5月31日增訂公布刑法第319條之1的無故攝錄他人性影像罪，但該增訂不利於郭致賢，且非檢察官上訴範圍，一併敘明。　　

貳、本案據以審查檢察官上訴有無理由之原審所認定的犯罪事實、罪名、科刑、易刑處分與緩刑宣告：

一、犯罪事實：

　㈠郭致賢於110年5月間，透過網路交友軟體「HEYMANDI」認識代號AD000-A11032號的未成年少女（92年12月生，真實年籍姓名資料詳卷，以下簡稱A女）。郭致賢曾與A女 發生性行為，竟基於成年人對少年為強制性交的犯意，於110年6月20日20時左右，以他所有並扣案的行動電話（品名：IPHONE i8，門號0000000000）內設的社群軟體Instagram（以下簡稱Instagram）傳送內容是待傳送予A女的男朋友（暱稱：缺德仔）「表哥有一次你女朋友她媽媽不是叫你上來台北接你女朋友下去、你知道他前一天晚上約我去旅館砲嗎、如果你不信的話、聊天紀錄都還在」等語威脅的訊息截圖予A女，使A女心生畏懼郭致賢將他們之間發生性行為之事告知他人，遂答應郭致賢的要求，由郭致賢騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載A女，前往芬多精加香汽車旅館（址設：新北市○○區○○○000號）入住，郭致賢明知A女不願發生性行為，仍違反A女 的意願，以他的性器插入Ａ女性器，而以上述脅迫手段違反A女的意願，對A女強制性交得逞。其後，郭致賢未得A女 的同意或授權，另基於妨害秘密的犯意，於A女 在上址浴室沐浴時，以前述手機在浴室外透過透明玻璃拍攝A女 之上半身裸露的身體隱私部位照片。

  ㈡郭致賢另行起意，於110年6月23日20時左右，在他的家中以前述手機的Instagram傳送前述A女上半身裸露的照片，並以傳送「沒有威脅、也沒有好不好玩、就是做個交易而已、我們可以商量一個兩個都可以接受的方案阿、拍幾張很重要嗎、有一張能證明是你就夠了不是啊、我不是只要這一次欸、我又不是每天都要、所以跟你商量啊、商量一個你可以接受的頻率或次數、我覺得這個頻率不錯阿、三天四天一次、我本來是想商量兩次或三次的、不要拉倒、我累了明天再處理、反正我有的不只這張、那我會連之前的事一起說的、他要不要信他的事、我們第一次去開房間的事啊、把你身上的特徵說出來、他會不信嗎」等訊息予A女，以加害名譽之事恐嚇A女 ，致A女 心生畏懼，致生危害於安全。嗣因A女不堪郭致賢的威脅而報警處理，始查悉上情。　

二、罪名：

    郭致賢就前述一、㈠所為，是犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項的成年人故意對少年犯強制性交罪及同法第315條之1第1項第2款的成年人故意無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪，並均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；就前述一、㈡所為，是犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條的成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。　　

三、量刑與易刑處分：

　　法院認郭致賢犯強制性交罪固應依法論罪科刑，但他的犯罪情狀顯可憫恕，縱科以法定最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，有情輕法重的情形，爰就他告所犯犯罪事實一、㈠強制性交罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑。爰審酌郭致賢年輕氣盛，且與A女 原已相識並曾有合意的性行為，但為滿足一己性慾，竟強行對A女 為性交行為得逞，毫無尊重他人性自主權的意識，所為並使A女 身心受創；另未經同意而拍攝A女 沐浴的身體隱私部位，致A女 身心遭受恐懼，顯欠缺尊重他人隱私權的觀念；又以此照片恐嚇A女 ，實屬不該，惟念及他於本院審理時終能坦承犯行，且與A女 達成調解，並依約賠償完畢，堪認已具悔意，態度尚佳，暨考量其犯罪的動機、手段、情節、素行，自述高中畢業，未婚，目前從事餐飲業，月入約3萬元左右的家庭生活經濟狀況等一切情狀，且本案3件犯行相隔甚近，對象是同1人及前述各罪的犯罪情節等情，就強制性交罪量處有期徒刑1年10月、無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪量處有期徒刑2月、恐嚇危害安全罪量處有期徒刑4月，並就所犯妨害秘密及恐嚇部分，依刑法第51條第5款定他應執行之刑，並依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金的標準，以示懲戒。

四、緩刑宣告：

　　郭致賢前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，他因一時衝動失慮，致罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，復與A女 和解成立且依約履行完畢，犯後態度尚佳，經此偵審程序及刑的宣告，當知所警惕，且行為時年23歲，參諸刑罰的目的固有處罰行為人的意義，但依現今通行概念是重在教育，而非重在懲罰，加上其積極目的在預防犯人的再犯，故對於初犯、惡性未深、天良未泯者，如因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰之旨，法院斟酌上情，認對郭致賢所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就強制性交罪部分併予宣告緩刑4年；就妨害秘密及恐嚇罪部分併予宣告緩刑2年，以勵自新。又因他所犯強制性交罪部分，為刑法第91條之1所列之罪，併宣告緩刑期間禁止對A女 實施不法侵害行為，且於緩刑期間之前2年內，應接受受理執行地方檢察署舉辦的法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知在緩刑期間付保護管束。

參、本院撤銷原審判決關於科刑及緩刑宣告部分的理由：

一、郭致賢犯罪動機可議、手段惡劣、侵害法益重大，且是對少年為之，他的犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般人的同情，而達顯可憫恕的程度，原審就郭致賢故意對少年犯強制性交罪部分依刑法第59條規定酌減其刑，尚有不當：

　㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。　　

  ㈡本件郭致賢是以傳送威脅訊息擷圖與當時尚未成年的A女 ，進而違反A女 的意願而對她強制性交得逞，足見他犯罪的動機可議、手段惡劣、侵害法益重大。再者，郭致賢於警詢（偵卷第9-19頁）、偵訊（偵卷第221頁）、原審準備（原審審侵訴卷第52頁）時矢口否認犯行，難認他犯後態度良好。又郭致賢雖於事後與A女 及她的法定代理人達成和解，並賠償新台幣100萬元的款項，但這本是他所應負民事侵權行為的損害賠償責任。另A女 的法定代理人即她的父親於111年7月25日雖與郭致賢在原審達成和解，但和解內容並未提及A女 願意原諒郭致賢或同意給予緩刑宣告，這有該和解筆錄在卷可證（原審侵訴卷第51頁）；且A女 之父於原審審理時亦明確表明：「和解部分是針對民事的部分，這是1年多來對於我、老婆、小孩造成的精神損失，刑事部分我從來沒有、也不可能原諒，至於剛剛辯護人講說被告年紀尚輕，對不起，我女兒未成年，未成年被被告強姦，被告你說你年紀尚輕，那我女兒未成年怎麼說？那一天晚上要不是我拿著我女兒手機，在我女兒旁邊跟被告對話，那一天我女兒就被被告騙出去了」等語（原審侵訴卷第88頁）。據此可知，顯見A女 並未因為郭致賢的道歉、賠償，而達成「修復式結果」。何況A女 之父於本院準備、審理程序時一再供稱：「我女兒到現在身心狀態都很不好，她一直說自己想死，我真的很擔心」、「關於和解部分，我是因為不想浪費社會資源去打民事求償的官司，所以才跟對方和解，但是對於刑事部分我們完全沒有和解的意願。關於道歉信，我們都知道這只是例行公事，只是寫給法官看的。另外被告在第一次開庭是否認犯罪的，且在法官詢問為何要犯下本案時，被告回答『只是因為好玩』，我認為被告毫無悔意」等語（本院卷第75、111-112頁），並提出A女 自110年7月起至112年5月止按月前往身心科就診的就醫證明書為證（本院卷第141-149頁）。綜上，依據上述情事難認郭致賢的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。是以，原審以郭致賢一時衝動而為此部分犯行、已與A女 和解並賠償等事由，依刑法第59條規定酌減其刑，依照上述規定及說明所示，尚有不當。　　

二、郭致賢對少年所犯各罪，依法應加重其刑二分之一，原審對郭致賢所犯各罪均從輕量處刑度，且予以緩刑宣告，於法核有違誤：

　㈠量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。而刑法第74條所規定的緩刑制度，是為救濟自由刑之弊而設，法律賦予法官裁量的權限。量刑及緩刑宣告與否既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。　　

　㈡刑事法條文中所謂「加重其刑至二分之一」或「減輕其刑至二分之一」，乃指加重或減輕的最大幅度，並非必須加重或減輕至二分之一。其在「二分之一」範圍內，究竟加重或減輕若干，法院於裁判時可自由酌量（最高法院103年度台非字第102號刑事判決意旨參照）。又法定刑若有法定加重事由時，應依該法定事由所定的加重限度加重其刑即延長或增加法定刑的最高度及最低度刑期或金額，再於該延長或增加的刑度範圍內，作為刑之宣告的標準(最高法院79年度台非字第239號刑事判決意旨參照）。據此可知，如個案行為人所犯罪名依法應加重其刑至二分之一時，法院雖可在增加的刑度範圍內自由裁量，但如選科該刑種的最低度刑時（如該罪名的法定刑包含拘役與有期徒刑，法院選擇判處的刑罰種類是有期徒刑，卻判處最低度的有期徒刑2月），即與依法應加重其刑的本旨不符，於法有違。

　㈢郭致賢犯罪的動機顯可非難、侵害被害人的法益重大，又不是始終坦承犯行等情，已如前述，即無從輕量刑的餘地。再者，郭致賢對少年所犯3罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審就他故意對少年犯無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪，判處有期徒刑2月，乃是判處有期徒刑的最低刑度，依照上述說明所示，於法有違。又郭致賢故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分，乃是以手機的Instagram傳送A女上半身裸露的身體隱私部位，威脅A女 與他繼續發生性行為，他的行為雖未達著手強制性交的程度，亦可見他的犯罪手段惡劣、所生危害嚴重，原審未充分審酌刑法第57條所定各項法定刑罰裁量事實並善盡說理的義務，就此部分對郭致賢從輕量刑，造成欠缺合理化的量刑失出，有違罪刑相當原則與平等原則。另郭致賢不應依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，他所犯刑法第221條第1項的成年人故意對少年犯強制性交罪之法定本刑為有期徒刑3年以上，不符緩刑要件，則原審予以附條件緩刑宣告，亦於法有違。是以，檢察官上訴主張原審就郭致賢所處之刑有罪刑不相當、緩刑宣告不當等情況，為有理由，自應由本院將原審判決中關於科刑及緩刑宣告部分均撤銷

肆、量刑、定執行刑與緩刑與否的審酌：

一、有關郭致賢所為犯行所應科處的刑度，參酌刑法第57條、第58條規定，主要可資審酌者如下：

  ㈠智識程度與生活狀況：高中畢業，行為時年僅23歲，未婚，以從事餐飲為業，無需扶養家人。

  ㈡素行：素無前科，素行尚稱良好。

  ㈢與被害人的關係：與A女 透過網路認識才1個多月，明知A女為未成年人，於案發前曾與A女 發生過性行為。

　㈣犯罪動機、目的與手段：因年輕氣盛，且與A女 曾有合意的性行為，卻為滿足一己性慾，以要脅將兩人關係透過簡訊擷圖告知A女 男友為由，強行對A女 為性交行為得逞；另未經同意而拍攝A女 沐浴的身體隱私部位；又傳送此裸體照片，威脅A女 與他繼續發生性行為。

　㈤所生危害：對A女 為強制性交行為，毫不尊重A女 的性自主權，並以拍攝裸體照片作為要脅手段，讓A隨時處於裸體照可能遭公諸於眾的恐懼之中，致使A女 身心受創嚴重，迄今仍須定時前往身心科就診，危害重大。　

　㈥犯後態度：於警詢、偵訊、原審第一次準備程序時否認犯行，其後始坦承犯行，且與A女 及她的法定代理人於原審達成和解，賠償100萬元，並於原審、本院審理時一再對A女 之父表達歉意，更書立道歉書以表達自己心中的愧疚（本院卷第131-132頁），尚稱有悔意。

  ㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就郭致賢所為的犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金的折算標準，以示懲儆。　　

二、應執行之刑：

　㈠刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。而法律上屬於自由裁量的事項，並不是沒有任何法律上的拘束。法院就自由裁量權的行使，除不得逾越法律所規定範圍的外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則的規範，謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當。至於具體的裁量基準，如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較低的應執行刑；如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度較低，可酌定較高的應執行刑；如所犯數罪不僅犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具有關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌定較低的應執行刑；反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌定較高的應執行刑。

  ㈡本院斟酌郭致賢所犯無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪、恐嚇危害安全罪，其罪質與手法雖然不同，卻都是侵害A女 的個人法益，且是以拍攝裸體照片作為要脅手段，更是在密接時間內為之，可見2罪彼此之間具有一定的關連性，責任非難重複的程度高；並權衡他犯數罪所反應出的人格特性、就整體事件的責任輕重；另併予考慮他的年紀與社會復歸的可能性等情狀，基於責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策等意旨，就他所犯前述2罪為整體的非難評價，就得易科罰金部分所處之刑定應執行如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金的折算標準。

三、緩刑與否的審酌：

　　郭致賢雖素無前科，但因他所犯強制性交罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，核與刑法第74條緩刑要件不符，本院即無從為緩刑的宣告。　　

伍、適用的法律：

    刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第373條前段。　　

本案經檢察官鄭潔如偵查起訴，於檢察官吳昭瑩提起上訴後，由檢察官陳玉華於本審到庭實行公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  廖建瑜

　　　　　　　　　

                                      法　官  林呈樵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法　官  林孟皇

本正本證明與原本無異。

恐嚇危害安全罪部分不得上訴。

其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  邵佩均

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第221條（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）

有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。