最高法院刑事判決 109年度台上字第1544號
上 訴 人 WANES NASIR
上列
上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 108
年5月21日第二審判決（107 年度侵上訴字第286號，
起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第20722、23390號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
原判決認定：上訴人甲○ ○○○為巴基斯坦籍人士，於民國101
年9月25日以探親名義入境臺灣居留。其於105 年9月29日上午10
時許，見乙○（姓名詳卷）獨自一人在外流連，
乃上前與之攀談
，而知乙○患有思覺失調症，為重度
精神障礙之人，2 人接著牽
手散步、逛街，至同日下午2 時38分許，乙○受上訴人邀約同至
臺北市○○區○○路0段00號○○大飯店休息，入住509號房。
詎
上訴人萌生淫念，先向乙○求歡做愛，但遭乙○以2 人剛認識，
無意發生性關係，且
適逢生理期為由拒絕後，竟無視乙○堅決推
拒之意，以毆打及強壓乙○在床之暴力手段，造成乙○受有左側
肩部、左胸、左臂內部多處瘀傷等傷害後，先將生殖器放入乙○
口中，喝令乙○為其口交，接以將生殖器放入乙○下體，違反乙
○意願，對之強制性交得逞
等情。因而撤銷第一審之
科刑判決，
改判仍論上訴人以對精神障礙之人犯
強制性交罪，處
有期徒刑 8
年，並應於刑之執行完畢或
赦免後
驅逐出境。固非無見。
惟查：
一、
當事人在審判
期日前，或
審判期日聲請調查之
證據，如法院
未予調查，又未認其無調查之必要，以
裁定駁回之，或未於判決
中說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自
難謂非違法。
原判決憑採內政部警政署刑事警察局
鑑定書
所載鑑定結論，資為
認定事實之證據，而以乙○所穿著內褲上可檢驗出上訴人所遺留
之DNA，衡諸常情在女性私密內褲上會遺留男性DNA，若非確有發
生身體親密接觸，當無法為之，而為不利於上訴人之認定。然依
卷內資料，上開鑑定書所載鑑定結論並以：乙○外陰部棉棒、陰
道深部棉棒，均未檢出男性Ｙ染色體DNA-STR型別（105年度偵字
第20722號卷第44 頁）。上訴人於原審之
辯護人執此爭執上訴人
並未有強制性交之行為，聲請向內政部警政署刑事警察局函詢調
查（原審卷第76、96、135 頁）。此攸關上訴人所辯未將性器插
入乙○陰道，及乙○所述是否真實之判斷，及
法律之適用，原審
未遑調查，即行判決，復未於判決說明不予調查及上開鑑定結論
如何不得採為有利於上訴人認定之理由，即有應於審判期日調查
之證據未予調查及判決不備理由之違背法令。
二、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，
詳為調查，綜合全案證據資料，本於
經驗法則及
論理法則以定其
取捨，並將取捨證據及得
心證之理由於判決內詳為說明，方為適
法。
（一）原判決採乙○警詢之陳述，資為認定上訴人強制乙○為其
口交之證據。然依卷內資料，乙○於警詢稱：「（問：請妳描述
性侵害的事實過程為何，請詳述被害經過？）答：一進去房間後
，我想說只是休息一下，我就情緒很複雜，我不是很想要，我不
想要剛認識就發生關係，而且當天我月經來，那個男生有考慮一
下，他就硬來，我覺得不舒服，後來就被他打……，把我壓在床
上，所以我的手臂上也有瘀青，後來他覺得我當天認識他沒有很
信任他，他好像也很難過，他也有哭，中間休息了一下，我也一
直哭，我以為這樣回家了，後來房間時間到了，飯店就打電話過
來，我就接起來……，後來他們就
按門鈴，我就開門，警察跟飯
店的人就過來，就把我們分開，…」「（問：妳遭加害人性侵害
時，有無將他的性器插入妳的性器、肛門或口腔中？是否有以性
器以外之其它部位或器物插入妳的性器、肛門或口腔中？）答：
有，他的生殖器有插入我的性器。有，他有要我幫他口交。」「
我很難過，雖然我不是第一次性交，但是我不會想跟他第一天就
這樣，想說剛開始就還好，但是還是很不舒服，到後來他打我我
很想逃。」（105年度偵字第20722號卷第28至30頁）。綜合乙○
警詢之陳述，其
所稱上訴人要求幫他口交部分，究否受上訴人之
強制而為之，尚屬不明。另據國立臺灣大學醫學院附設醫院（下
稱臺大醫院）對乙○之精神鑑定報告書載以：「乙○自述有替上
訴人口交，當下沒有說不願意也沒有拒絕口交之行為表現」、「
乙○自述有替上訴人口交，心中是不願意的，但沒有用言語或動
作表達」、「而後上訴人要進行性交時，乙○表示因月經來潮，
有明確向上訴人說出不願意進行性交，而過程中遭上訴人暴力毆
打且強制性交得逞」（105年度偵字第20722號卷第120、123頁）
。以上如果不虛，則上訴人以性器進入乙○口腔之口交行為，是
否有以強暴、
脅迫、恐嚇或其他違反乙○意願之方法為之，
即非
無疑義。原判決就此未予釐清，遽行認定上訴人係對乙○施以暴
力後，始令乙○為其口交，是否與卷內證據資料相符，即非無疑
義。
（二）原判決以上訴人曾於105 年11月10日
偵查中坦承：有與乙
○在旅館房間內擁抱、接吻，乙○觸摸其全身，因為我是一個男
人，是乙○強迫我做的，當然是性行為，不管是裡面或外面，就
是有發生男生與女生做的事，亦有親吻乙○之胸部、口交等語，
復於原審
準備程序中亦曾一度坦承有與乙○發生性行為等情，資
為不利於上訴人之認定（原判決第5、6頁）。然依原審準備程序
筆錄所載，上訴人陳稱：「我們的確有性行為，但是我並沒有違
反被害人的意願，…我有與被害人擁抱和撫摸。」「（法官問：
發生性行為的意思是指口交或是將生殖器插入陰道？）答：我並
沒有與被害人發生性行為，也就是說我並沒有把我的生殖器放入
被害人生殖器和嘴巴。（法官問：偵查中為何曾經坦承有對被害
人口交？）答：關於偵查庭中坦承有口交一事，是溝通上的誤會
，我要強調我的母語不是英語，所以當我聽到口交的時候，在我
認知那是雙方嘴部接觸，我承認有口交的意思是承認我和被害人
當時有親吻，不是說我把我的生殖器放進被害人的口中。」（原
審卷第72頁）。據此，似難執以認上訴人於原審準備程序已坦承
有與乙○發生性行為，而為不利於上訴人之認定。又依卷內資料
，上訴人於偵查中似未供承有以性器插入陰道之性交行為（ 105
年度偵字第20722號卷第56、57 頁），原判決謂上訴人於偵查中
「具體供出有與乙○發生口交及『性器插入陰道』之性交行為」
，並以：上訴人並說明「就是有發生男生與女生做的事」、「我
是個男人、是女生強迫我做的，當然是性行為」、「當然是2 個
人做的事情」等語，而認上訴人顯無不瞭解口交及性器插入陰道
之性交行為之定義云云（原判決第6 頁）。惟參之上訴人上開於
原審準備程序所稱，其係外籍人士，偵查中之供陳有溝通之誤會
云云，則原判決之論據是否合於上訴人供述之真意，亦非無研求
之餘地，原審未予釐清，遽為不利於上訴人之認定，不無率斷。
三、原判決引據刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於
審判中有下列情形之一，其於
檢察事務官、
司法警察官或司法警
察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯
罪事實之存否所必要者，得為證據：(一)死亡者。(二)身心障礙
致記憶喪失或無法陳述者。(三)滯留國外或所在不明而無法
傳喚
或傳喚不到者。(四)到庭後無正當理由拒絕陳述者。」而以乙○
因思覺失調症，於臺大醫院精神部病房曾經住5 次，且在規律藥
物治療下仍有明顯精神症狀，認知功能退化以致於影響其判斷能
力，由於目前症狀明顯，避免過度壓力之狀況，及其家屬亦出具
書函表明無法出庭陳述意見等由，並說明乙○於警詢之陳述，如
何具有可信之特別情況，又為證明上訴人犯罪事實存否所必要，
自得作為本案之證據云云。然依原判決所載乙○之上開身心狀況
觀察，似與上開法條各款之情形並不相當，且原判決亦未具體說
明究係合於何款之規定，其憑引而認乙○之警詢陳述合於上開
傳
聞證據例外之規定，而採為認定事實之證據，難謂適法。至於本
件是否合於
性侵害犯罪防治法第17條第1 款之規定，而得為證據
，亦應
參照司法院釋字第789 號解釋意旨，審慎斟酌，
附此敘明
。
上訴意旨執以指摘，即非全無理由。且原判決之上述違誤，影響
於事實之確定，本院無從
自為判決，應認原判決有撤銷
發回更審
之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 24 日