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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5780號 上　訴　人　陳科保 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國110年4 月29日第二審判決（109年度上訴字第4348號，起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26165號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、民國110年6月16日修正公布、同年月18日生效（下稱修正後 ）刑事訴訟法第348條刪除原第1項後段「未聲明為一部者， 視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定。 又刑事訴訟法施行法第7條之13前段係規定：「中華民國110 年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，而於 同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定」 。從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益，以及尊重當 事人設定之攻擊防禦範圍考量，應認110年6月18日刑事訴訟 法第348 條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件 ，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者， 應適用修正後規定以定其上訴範圍。此為本院經大法庭裁定 統一之法律見解。 本件係於110年7月20日因上訴而繫屬於本院，依前述說明， 自應適用修正後刑事訴訟法（以下逕稱刑事訴訟法）第 348 條之規定。又刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」。本件上訴人陳 科保上訴意旨係就原判決有罪部分提起上訴，而原判決關於 說明不另為無罪、不另為公訴不受理諭知部分，固為有關係 之部分，惟依前述規定，此部分不在上訴效力所及範圍，合 先敘明。 二、本件原判決認定陳科保有如其事實欄所載持有原判決附表（ 下稱附表）一所示第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚犯 行，因而維持第一審關於論處上訴人犯毒品危害防制條例第 11條第4 項之持有第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收銷燬部 分之判決，駁回其在第二審的上訴。固非無見。 三、惟按： （一）有罪之判決書，必須記載認定之事實，並於理由內說明其 憑以認定之證據，且事實與理由應兩相一致，方為合法， 否則即有理由不備或矛盾之違誤。 共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構 成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為 共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以 外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其 中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。而 主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為犯 罪構成要件以外之行為者，為幫助犯；惟如所參與者屬犯 罪構成要件之行為，仍屬共同正犯，但此與前述以自己共 同犯罪之意思參與犯罪構成要件所成立之共同正犯，仍屬 有別，不可不辨。 原判決認定：上訴人基於持有第二級毒品純質淨重達20公 克之不確定故意，與郭明煌共同基於持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之犯意聯絡，在其位於桃園市○鎮區○○ 路○○○號3樓住處，拿取郭明煌所暫存內裝附表一所示第二 級毒品之黑色包包，下樓擬交付郭明煌等情；於理由欄說 明：上訴人明知郭明煌所有之黑色包包裝有大量第二級毒 品，仍「為將其交付與」郭明煌，而在其住處拿取該黑色 包包至樓下與郭明煌碰面（參見原判決第3 頁）……猶依 郭明煌之指示拿取黑色包包，並將其內之第二級毒品置於 本身實力支配之下，且欲將該實力支配狀態持續直至交付 與郭明煌為止，而已該當於「持有」之構成要件……上訴 人僅係基於為郭明煌短暫持有上述毒品之意思而為，惟其 持有第二級毒品之舉，既已該當於持有第二級毒品罪之構 成要件行為，無從論以「幫助犯」，仍屬共同正犯等語（ 參見原判決第4、5頁）。則上訴人究係基於與郭明煌共同 持有第二級毒品之犯意聯絡，而分擔持有行為，應論以共 同正犯，或係基於幫助郭明煌持有之犯意，參與「持有」 之構成要件行為，因此成立共同正犯？即有疑義。原判決 未就此為必要之說明，且其事實認定與理由說明未盡一致 ，依上述說明，有理由不備、矛盾之違誤。 （二）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接 證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於 經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證 之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其 他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽 為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法 。 毒品危害防制條例所稱「持有」毒品，其基於所有權之意 而占有，固屬之，縱非具所有權，仍必須行為人於主觀上 對該毒品有執持占有之意思，且客觀上並已將之置於自己 實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手， 主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於 自己實力支配下之狀態，既對之無執持占有之意思與行為 ，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。 原判決認定：郭明煌持有內裝附表一所示第二級毒品之黑 色包包前往上訴人住處，曾應上訴人之詢問，向上訴人出 示該包包內為數甚多之第二級毒品，並於郭明煌暫離上訴 人住處，下樓與來訪友人見面，該包包即暫時放置在上訴 人住處，隨後撥打電話請上訴人將該包包持往樓下交付。 上訴人明知該包包內裝第二級毒品，仍與郭明煌有共同基 於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，將之 置於一己實力支配之下而持有，並持之下樓欲交付郭明煌 等情。倘若無誤，顯係因郭明煌為下樓與其友人見面，而 暫留該包包於上訴人家中，隨即表示欲逕行離去，而請託 上訴人拿取該包包下樓交付。是上訴人是否偶然短暫經手 ，其意在將之轉交郭明煌，其主觀上有無為自己執持占有 之意思，客觀上是否將之置於自己實力支配下？仍不無審 酌之餘地。又郭明煌於第一審審理時證稱：上訴人委由郭 明煌代為向郭明煌之友人買受汽車，郭明煌始前往上訴人 住處。郭明煌要求上訴人將車款新臺幣（下同）70萬元放 入其所攜帶裝有附表一所示毒品之黑色包包，而由郭明煌 打開該包包，再由上訴人將現金放進該包包裡面，「毒品 是放在包包最底層，算半透明包裝，打開（包包）應該就 看得到」等語（參見109 年度訴字第35號卷〈下稱第一審 卷〉第115至118頁），核與郭明煌於偵查中所證相符（參 見偵字卷第209 頁）。而經警察查扣之該包包內，除附表 一之第二級毒品外，確有現金73萬9,300 元，此與上訴人 所辯：該包包內有其購車款等語（參見偵字卷第214 頁） ，客觀上似屬相符。從而，原判決所指「郭明煌曾應上訴 人之詢問，向上訴人出示該包包內為數甚多之第二級毒品 」一節，不無可能係上訴人為放入上述購車款而偶然所見 。再者，郭明煌於偵查及第一審審理中所證：其係下樓與 友人見面（該友人為鍾季庭）；想說一下子就返回上訴人 住處，因而將黑色包包暫放。嗣臨時決定與友人離開，所 以打電話央請上訴人將該包包拿下樓，自打電話到上訴人 被警查獲，時間很短暫，大約2、3分鐘而已，「而且要去 處理的事情，又是上訴人交代我去處理的事，他也希望趕 快買到車子」等語（參見偵字卷第209頁、第一審卷第116 至117 頁）。倘若屬實，可見上訴人為求迅將裝有其委請 郭明煌購車款項之該包包交付郭明煌，連同該包包內底層 裝有郭明煌所有的附表一所示毒品，僅從3 樓持往樓下即 為警查獲，客觀上是否屬偶然短暫經手？且上訴人的購車 款既已放入該包包內，其主觀上是否有將該毒品為自己或 為郭明煌執持占有之意思？均不無進一步審究之必要。原 判決未就上述有利於上訴人之事證，詳為調查、審酌，亦 未敘明其取捨之理由，遽為不利上訴人之認定，容有調查 職責未盡及理由不備之違法。 四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為 判決，應認原判決關於上訴人有罪部分，有撤銷發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 蔡 彩 貞 法 官 林 孟 宜 法 官 吳 淑 惠 法 官 錢 建 榮 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 5 月 2 日