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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6129號 上　訴　人　許哲濱 選任辯護人　葉恕宏律師 　　　　　　黃詩涵律師 　　　　　　梁均廷律師 上　訴　人　盧俊賢 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院中華民國110年5 月27日第二審判決（108年度上訴字第3454 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30072、3007 3、32754、32755號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許哲濱部分撤銷，發回臺灣高等法院。 原判決及第一審判決關於盧俊賢轉讓禁藥部分，均撤銷。 前項撤銷部分盧俊賢犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣 案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張） 沒收。 其他上訴駁回。 理 由 壹、上訴人許哲濱部分： 本件原判決維持第一審論處許哲濱如原判決附表（下稱附表） 一編號1至10共10罪刑（各處有期徒刑3年7月、15年4月【5 罪 】、3年10月【2罪】、7月【2罪】，並就有期徒刑部分定應執 行有期徒刑20年），另為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回 許哲濱在第二審之上訴。固非無見。 惟查： ㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全部證據資料，本於職權定其取捨。又證據雖 已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點未予調查釐清 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂 無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。依卷 內資料，許哲濱於警詢時已供出本案所涉毒品來源為洪啟棠， 並陳報其聯絡電話、住所及交通工具（見偵字第30072 號卷第 21頁），經第一審函臺北市政府警察局刑事警察大隊，該隊民 國108年2月27日北市警刑大四字第1083003106號函覆記載「本 案經本大隊於107 年10月18日向臺灣新北地方檢察署報請指揮 及聲請通訊監察，惟因重覆上線，致無法以通訊監察方式蒐集 洪啟棠等販毒行為之事實證據；另於107年12月4日依法向貴院 （按指：臺灣新北地方法院）聲請搜索票，惟貴院裁定結果不 核發，本大隊仍持續偵辦中，尚未能查緝洪嫌到案」（見第一 審卷一第203頁），既謂「仍持續偵辦中」，而原審係於110年 4月22日始辯論終結（見原審卷二第56頁），於此長達2年期間 ，上開偵辦進度為何？有無因而查獲洪啟棠販賣本案毒品予許 哲濱？此與許哲濱有無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第 17條第1 項規定之適用有關，且係許哲濱於原審之上訴理由（ 見原審卷一第75頁），惟未據原審再向檢警為進一步調查，亦 未就此為任何說明，自有調查職責未盡及判決不備理由之違誤 。 ㈡綜上，許哲濱上訴意旨執此指摘原判決關於其部分違背法令， 核非全無理由；因原判決上述違法情形，已影響於此部分事實 之確定及有無毒品條例第17條第1 項規定之適用，本院就此部 分無從據以自為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院 更為審判。 貳、上訴人盧俊賢部分： 撤銷改判（即附表一編號12所示轉讓禁藥）部分： ㈠本件原判決關於附表一編號12之盧俊賢轉讓禁藥部分，認定盧 俊賢明知甲基安非他命為毒品條例所列管之第二級毒品，亦為 藥事法所列管之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥 之犯意，於107年8月17日晚上8時30分後之某時許，持門號000 0000000號行動電話（三星廠牌，含SIM卡1 張）與許哲濱持有 之門號0000000000號行動電話聯繫，在新北市○○區縣○○道 某處，無償轉讓甲基安非他命予許哲濱1 次犯行。已綜合盧俊 賢於偵查、第一審及原審時之自白、證人許哲濱之證詞，佐以 通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料敘明得心證之理由。因 而維持第一審就此部分論處盧俊賢犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪刑（累犯，處有期徒刑7 月）部分之判決，駁回盧俊 賢此部分在第二審之上訴等情。 ㈡經核原判決關於盧俊賢轉讓禁藥部分之採證、認事及用法，除 後述未依修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑，有所未 當外，並無違背法令之處。 ㈢惟查： ⒈行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量） 予成年人，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕 法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥 之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量 ）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審 判中均自白，仍有毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用 。此均為本院最近之一致見解。本件依卷內資料，盧俊賢於偵 查及歷次審判中均自白上開轉讓禁藥之犯行，雖論以藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，然依前揭說明，本件亦應依修正前 毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑（雖符合修正前、後之毒 品條例第17條第2 項規定，惟比較結果，仍適用修正前之規定 ）。原審未及審酌，對盧俊賢此部分所為，以法律整體適用不 得割裂原則，未適用修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其 刑，有適用法則不當之違誤。 ⒉綜上，盧俊賢就轉讓禁藥部分之上訴，雖僅空言聲明不服而無 理由，惟原判決及第一審判決就此部分既有上開適用法則不當 之違誤，且於盧俊賢不利，自無從維持。而上開違法情形並不 影響盧俊賢此部分轉讓禁藥犯罪事實之確定，且可據以為判決 ，應由本院將原判決及第一審判決關於盧俊賢轉讓禁藥部分撤 銷，自為判決。 ⒊核盧俊賢此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。盧俊賢前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以103年度審訴字第899號判處有期徒刑10月、5 月，經提起上 訴後，為原審法院以104 年度上訴字第50號駁回上訴，其中有 期徒刑5 月部分因而確定，另有期徒刑10月部分，經提起上訴 ，由本院以104 年度台上字第1793號駁回上訴確定，上開二罪 經原審法院以104年度聲字第3689號裁定應執行有期徒刑1年 1 月確定，於105年4月17日縮刑期滿執行完畢，有原審法院被告 前案紀錄表1份在卷可憑。盧俊賢於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯此部分有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌司法院 釋字第775 號解釋意旨及其犯罪情狀、卷存前案紀錄，顯對刑 罰反應力薄弱，認依累犯規定加重其刑，並無使其所受之刑罰 超過所應負擔罪責之罪刑不相當情事，依刑法第47條第1 項規 定加重其刑；又盧俊賢於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯行， 依修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其此部分犯罪之刑， 並先加後減之。爰以原審就此部分之科刑辯論為基礎，審酌盧 俊賢品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、 所生危害情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文第三項所示 之刑。扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係盧俊賢用以轉讓禁藥予許哲濱所用之物，應依刑 法第38條第2項前段規定宣告沒收。 上訴駁回（即附表一編號11所示販賣第一級毒品及編號13所示 轉讓第一級毒品）部分： 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 查： ㈠本件原判決維持第一審關於盧俊賢如附表一編號11、13所示部 分，分別論處其販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑15年 6月）及轉讓第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8月），並為 沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回盧俊賢此部分在第二審之 上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定 盧俊賢有原判決事實欄一之㈡所載，分別於如附表三編號1、3 所示時間、地點販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品予許哲濱等 犯行之得心證理由。另對於盧俊賢否認此等犯行，辯稱：附表 三編號1 部分，伊是販賣甲基安非他命予許哲濱等語，並於第 一審時辯稱：此次伊僅轉讓甲基安非他命予許哲濱，並無販賣 等語，嗣於原審時承認係交易海洛因，然再辯稱伊係轉讓第一 級毒品，無營利意圖等語，如何均認與事實不符而無足採等情 ，詳予指駁（見原判決第17至21頁）。並敘明如何應適用刑法 第59條規定酌予減輕附表一編號11之販賣第一級毒品部分之刑 ，另適用毒品條例第17條第2 項規定減輕附表一編號13之轉讓 第一級毒品部分之刑等旨（見原判決第26頁）。 ㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法 則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、 理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑 ，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違 法。 ㈢再：對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由， 否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據 ，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關 聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非 如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦 不能指該判決有理由不備之違法。原判決關於盧俊賢販賣第一 級毒品部分，係綜合盧俊賢於偵查、第一審及原審時之部分陳 述，以及許哲濱於偵查中之證詞，再佐以如附表五編號1 之通 訊監察譯文、許哲濱之前案紀錄表及臺灣新北地方法院108 年 度毒聲字第8 號刑事裁定等證據資料，說明如何認定盧俊賢有 此部分販賣海洛因予許哲濱1 次犯行等旨（見原判決第18至21 頁），核與卷內資料相符，且屬原審採證認事之職權範圍。又 原判決並未援引盧俊賢、許哲濱於警詢時之詢問筆錄，作為此 部分對盧俊賢論罪科刑之判決基礎；其等之警詢筆錄如何製作 ，均無礙本件犯罪事實之認定，於判決結果並無影響。原審未 就此另為無益之調查及論述，自無調查職責未盡、判決理由不 備可言。 ㈣盧俊賢之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就 此部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：對原判決不服 ，且原判決並未說明伊主張警詢筆錄係事先繕打好，破壞伊與 許哲濱之記憶，誤導其2 人作成伊販賣毒品予許哲濱之證詞， 有不備理由之違誤等語，僅就原審採證認事適法職權行使及原 判決就此部分已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認盧俊賢就此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第398條第1款、 第395條前段，修正前毒品條例第17條第2項，藥事法第83條第 1 項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文 。 中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 林 瑞 斌 法 官 王 敏 慧 法 官 李 麗 珠 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 附錄本案論罪科刑法條 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。