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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2688號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官王正皓 上　訴　人　鄭生塏(原名鄭維元) 　　　　　　葉秀明 共　　　同 選任辯護人　徐松龍律師 　　　　　　蔡沂彤律師 被　　　告　潘均豫 　　　　　　林群峰 　　　　　　黃清堂 　　　　　　袁以仲 上列2人共同 選任辯護人　陳萬發律師 上列上訴人等因被告等違反水土保持法等罪案件，不服臺灣高等 法院中華民國109 年12月31日第二審判決（107 年度上訴字第14 14號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第15508 、 17067 、17127 、18521 、22057 號，104 年度偵字第10064 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於鄭生塏、葉秀明部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回（鄭生塏、葉秀明）部分 一、本件原判決以上訴人鄭生塏、葉秀明（下稱上訴人等）有其 犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑 判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同犯 水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致生水土 流失罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知。固非無見。 二、惟按：檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪 起訴者，因其刑罰權單一，法院自應就全部犯罪事實予以合 一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論 ，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未 予判決」之違法。本件依卷附檢察官起訴書之記載，乃指同 案被告楊榮星（已歿，另由原審為不受理判決）係（改制前 ）桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地 之使用人，為水土保持法第4 條所規定之水土保持義務人， 明知前開地號土地及康莊段46、161 、162 、163 （此4 筆 土地係郭勝勳家族所共有）、47、206 、武嶺段825 等地號 之鄰地業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為水土保持法 及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，屬大溪都市計劃保護 區，亦明知康莊段53、58、204 及205 地號分別係由財政部 國有財產署（下稱國財署）管理之國有土地及他人土地，竟 與上訴人等共同基於違反水土保持法之規定、竊佔等犯意聯 絡，未經所有權人國財署、郭勝勳等人之同意，亦未擬具水 土保持計畫並報請主管機關核准，自民國102 年11月間起， 由上訴人等接續在上開地號土地，利用挖土機、壓路機從事 開挖整地、設置擋土牆，造成部分塊石、土沙外移阻塞排水 道，而致生水土流失及破壞地表水及地下水涵養等情形，並 由同案被告黃清堂、袁以仲分別駕駛車牌號碼000-00號、00 0-00號載運瀝青刨除料、磚石、磁磚等物至上開地號土地， 以此方式竊佔他人土地等情，因認上訴人等所為，均係犯刑 法第320條第2項之竊佔、水土保持法第32條第1 項前段之在 公有及私人土地上開挖整地致生水土流失及同法第33 條第3 項前段之未先擬具水土保持計畫即從事土地開發利用，致生 水土流失等罪嫌，且係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合 犯，請從一重論處。而原判決犯罪事實僅認定鄭生塏與楊榮 星基於違反水土保持法及意圖為自己不法利益之竊佔犯意聯 絡，共同在上開康莊段52、160、206、207、208地號土地開 挖整地、堆積土石，下方之康莊段46 、161、162、163地號 土地亦遭上方160 等地號滑落之土石堆填掩埋，且於該等土 地斜坡底興建擋土牆而佔用康莊段46地號私人土地，以此方 式竊佔他人土地。同有犯意聯絡之葉秀明則於103年6月29日 受楊榮星雇用操作挖土機，並於當日在上開康莊段206、162 、163地號土地從事整地工作等情，並於理由內以桃園縣政 府水務局（下稱水務局）於上訴人等行為後之103年11月28 日會同水土保持服務團陳燮岳技師會勘康莊段46、52、160 、161、162、163、206、207、208等地號土地，會勘結論（ 摘錄）：該範圍內未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫書 ，即擅自於邊坡棄置營建廢棄土方及施設擋土設施；違規範 圍沿基地西南側向外延伸，已然擴大違規面積；設施未配合 設置排水及地表坡面植生等防沖蝕設施，坡面已有侵蝕溝形 成；目前地表裸露無植生保育表土，表面逕流水持續沖蝕土 石，已破壞地表造成水土流失，結論認定本案破壞山坡地水 土保持行為，符合水土保持法施行細則第35條第1項第1款「 土砂或渣物淤塞河床或水道」、同項第2款「破壞地表或地 下水涵養」、同項第6款「有礙防洪、排水、灌溉、其他水 資源保護或水利設施」，認定已有致生水土流失之情事，乃 認上訴人等就楊榮星有權使用之山坡地部分（即康莊段52、 160、206、207、208地號土地），水土保持義務人楊榮星未 先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即在該等土地上 開挖整地、堆積土石，致生水土流失，此部分所為，係違反 水土保持法第33條第3 項前段之罪；其餘非屬山坡地但屬無 權占用部分（即康莊段第46、161、162、163 地號土地）， 亦犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，其等係以一行為同 時觸犯水土保持法第33條第3項前段及修正前刑法第320條第 2項竊佔罪，應從較重之水土保持法第33條第3項前段規定處 斷（見原判決第14頁第27行以下至次頁第3 行）。惟就上開 有罪部分是否尚涉有起訴書所載之水土保持法第32條第1 項 前段之在公有及私人土地上開挖整地致生水土流失罪嫌，則 未予審究說明，且上訴人等就第一審諭知有罪部分（即違反 水土保持法第32條第1項前段、第33條第3項前段之罪及修正 前刑法第320條第2項竊佔罪部分）均提起上訴（見原審卷㈠ 第86、88頁），原審自應就全部起訴事實為適當之判決。詎 原判決置此部分於不論，自有已受請求之事項未予判決及理 由不備之違法。又原判決依憑葉秀明及同案被告潘均豫在警 詢時均供承：其2人於103年6月29日因應下雨的天氣，要在 現場開挖一條水溝，讓雨水排洩出去，並在現場施工等語， 及葉秀明於103年6月6日已曾因在康莊段52、160、161、208 等地號土地施工整地遭水務局人員現場稽查而查獲並送警偵 辦等情，據以說明葉秀明於103年6月29日再去現場施工整地 時，應已知悉該處工地違法，卻仍駕駛挖土機施工整地，故 其與同案被告楊榮星、鄭生塏間有犯意聯絡與行為分擔等旨 （見原判決第13至14頁）。倘上揭警詢供述屬實，則葉秀明 開挖排水溝之所為，何以仍有前述水務局會勘結論所載設施 未配合設置排水及地表坡面植生等防沖蝕設施，而致生水土 流失之情事，並得認有竊佔他人土地之行為。原判決未予釐 清敘明所依憑之證據及理由，遽論以違反水土保持法第33條 第3項前段及修正前刑法第320條第2 項等罪之共同正犯，同 有不載理由之違誤。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 。而上開違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應將原判決關於上訴人等有罪部分撤銷，發回原審法院更為 審判。至於上訴人等另受不另為無罪諭知部分（見原判決第 15頁第29行至第17頁第8 行），基於審判不可分原則，應併 予發回。 乙、駁回（檢察官上訴）部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以公訴意旨略稱：被告潘均豫、林群峰、黃清堂 、袁以仲（下稱被告等）及同案被告楊榮星等人共同基於違 反水土保持法、竊佔等犯意聯絡，未經所有權人國財署、郭 勝勳等人之同意，亦未擬具水土保持計畫並報請主管機關核 准，即由林群峰、潘均豫與同案之鄭生塏、葉秀明自102 年 11月間起，接續在康莊段52、54、207 、208 、160 、46、 161 、162 、163 、47、206 、53、58、204 、205 地號及 武嶺段825 地號土地（下稱系爭土地），以挖土機、壓路機 從事開挖整地、設置擋土牆，造成部分塊石、土沙外移阻塞 排水道，而致生水土流失及破壞地表水及地下水涵養等情形 ，黃清堂、袁以仲分別駕駛車牌號碼000-00號、000-00號載 運瀝青刨除料、磚石、磁磚等物至系爭土地，以此方式竊佔 他人土地。因認被告等均涉犯刑法第320條第2項竊佔、水土 保持法第32條第1 項前段之在公有及私人土地上開挖整地致 生水土流失及同法第33條第3 項前段之未先擬具水土保持計 畫即從事土地開發利用，致生水土流失等罪嫌。經審理結果 ，認為不能證明被告等有此被訴犯行，因而撤銷第一審關於 被告等之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，已詳述其取捨 證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證 明被告等犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明，有卷附資 料可資覆按。 三、本件檢察官上訴意旨略稱：潘均豫、黃清堂於第一審審理時 對於本案被訴犯罪事實均坦承犯行，林群峰、袁以仲雖否認 犯行，惟被告等有與共同被告楊榮星、鄭生塏、葉秀明等人 違反水土保持法犯行，有證人即水保技師張德鑫及國財署北 區分署桃園辦事處法務人員曾世強之證述、系爭土地之土地 之登記謄本及桃園縣大溪地政事務所103 年5 月26日、7 月 15日、9 月22日土地複丈成果圖，水務局103 年5 月9 日、 5 月15日、11月28日會勘紀錄，桃園縣違規使用山坡地案件 106 年6 月29日、103 年7 月16日現場會勘紀錄暨現場照片 ，臺灣桃園地方檢察署103 年6 月9 日勘驗筆錄及當日會勘 之現場照片、103 年10月20日勘驗筆錄及當日會勘之現場照 片，行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年5 月 5 日函暨航照圖（99年至103 年），桃園縣政府環境保護局稽 查工作紀錄表（稽查時間103 年12月25日），及該局104 年 5 月4 日函證明系爭土地經開挖檢視並隨機採樣發現重金屬 鋇濃度偏高之情形等節在卷可稽，足認被告等人共同基於違 反水土保持法、山坡地保育利用條例規定、竊佔等犯意聯絡 ，未經國財署及郭勝勳等人之同意，亦未擬具水土保持計畫 並報請主管機關核准，自102 年11月間起，推由楊榮星聘僱 鄭生塏，再指示潘均豫、林群峰接續在系爭土地上利用挖土 機、壓路機從事開挖整地、設置擋土牆，另於康莊段第53、 58地號之原有水路上，未經申請擅自變更束縮河道，造成土 砂阻塞排水道，導致部分塊石、土沙外移阻塞排水道，而致 生水土流失及破壞地表水及地下水涵養等情形，並指示由黃 清堂、袁以仲分別駕車載運瀝青刨除料等物傾倒至系爭土地 ，以此方式竊佔他人土地無訛。又證人葉秀明於偵查及第一 審均證稱：潘均豫挖完水路、我整地，並請林群峰幫忙把土 方壓平，我跟林群峰說楊榮星會跟你算錢等語，足認林群峰 辯稱於查獲當天在現場只有壓一趟約100 、200 米左右，是 潘均豫及葉秀明請其幫忙，未收取任何報酬云云，顯與事實 不符。又鄭生塏於警詢證稱：我僱用黃清堂到工地現場施工 等語，核與黃清堂自承：我當時是載運營建回收磚塊到工地 現場傾倒，作為施工擋土牆，我受僱於現場負責人鄭生塏等 語相符，足認黃清堂辯稱是運輸公司指派將磚塊載送去那裡 的云云，顯與事實不符。林群峰、黃清堂並無確信系爭土地 合法開挖、整地、施作擋土牆之憑據，卻決意為上開行為， 自有破壞水土保持之犯意聯絡及行為分擔。原審雖以依卷內 歷次對於系爭土地稽查、會勘紀錄及證人證述，並無任何紀 錄或證詞提及起訴書所載102 年11月間起至103 年7 月16日 止，林群峰在系爭土地上有施工整地、築擋土牆；潘均豫除 103 年6 月29日遭查獲當日在現場施工外，其餘時間有無施 工、施工地點、工作內容均屬不明；除103 年7 月16日外， 從未查獲黃清堂、袁以仲二人於現場施工之事證，遂認林群 峰、潘均豫係短暫臨時參與整地壓路，黃清堂、袁以仲則係 偶然受公司指派載運貨物磚塊前往系爭工地現場，以其等對 於業主有無違法情事能否充分認識，並非無疑等情，而為有 利於被告等人之認定。然本案現場乃一長期遭大規模面積濫 墾開發土地，被告等就山坡地之施工整地、築擋土牆及載運 貨物磚塊至山坡地等工作非毫無經驗，在不確信系爭土地係 合法開挖、整地、施作擋土牆之憑據情形下，卻仍決意為上 揭違法整地行為，足認仍有違反水土保持法等罪之不確定故 意，原判決之認定顯與經驗法則及論理法則有違，而有判決 違背法令之情事云云。 四、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據 不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。原判決就被告等被訴違反水土保持法等罪嫌， 經勾稽被告等之供述、證人即同案被告楊榮星、鄭生塏、葉 秀明之證述，並佐以卷附系爭土地稽查、會勘紀錄等證據資 料，說明：㈠林群峰本次短暫臨時參與整地壓路非原定施工 項目，㈡潘均豫受雇及薪資支領方式，亦無法認定其為固定 長期在本案工地之工作者，僅能認定是臨時點工前往現場工 作，㈢黃清堂、袁以仲以駕駛曳引車為業，本次偶然受公司 指派載運貨物磚塊前往系爭工地現場，衡以社會一般受僱或 承攬工作之常情以觀，實難期被告等臨時參與本次前，先行 查閱土地登記謄本、系爭土地之水土保持義務人係為何人， 已否出具水土保持計畫書送請主管機關核定等情，其等對於 業主有無違法情事能否充分認識，並非無疑，不論事後有無 受領日薪，難認係為謀自己利益之犯罪故意而參與犯行，不 能證明其等與楊榮星等有共同犯意聯絡及行為分擔，罪嫌尚 有不足等旨，已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告等 有罪之證據或佐證，詳述其取捨證據之依據及所憑理由，所 為論述，尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無所指採證違法 之情形。 五、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知。原判決依調查證據之結果已說明本件檢察 官所舉證據，尚不足以使法院確信被告等有被訴上開犯行無 訛等由甚詳。縱潘均豫、黃清堂雖曾於第一審為認罪之陳述 ，惟亦分別供稱：「（問：你〈即潘均豫〉在現場開挖整地 時，是否知道鄭生塏或其雇主或業主有經過申請核准？）不 知道，因為當時是流到人家的稻田去，叫我們把它運上來。 」（見第一審卷㈢第31頁背面至第32頁正面）「（問：有說 要載去哪裡丟嗎？）〈黃清堂〉沒有，當時公司打電話來， 說鄭生塏那邊需要我們車子過去，要載一台他們工地要用的 磚塊過去，鐵板要收走。」（見同上卷第33頁背面）等語， 均已否認知情或依公司之指示載運，自難認其2 人知情並參 與楊榮星等人違法整地之犯行，則檢察官既未提出適合於證 明此部分犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事 實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審 酌，記明仍無從獲得此部分有罪之心證理由，因而為被告等 有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨徒就原審取捨 證據及判斷證明力職權之適法行使，及判決已明白論斷之事 項，任憑己見為不同之評價，指摘原判決諭知被告等均無罪 部分採證不當，自非適法之第三審上訴理由，應認檢察官此 部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條 ，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 5 月 5 日 刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕 法 官 鄧 振 球 法 官 汪 梅 芬 法 官 宋 松 璟 法 官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 5 月 6 日