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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2812號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第2813號 上　訴　人　劉昱青 選任辯護人　張藝騰律師 　　　　　　王捷拓律師 上　訴　人　陳怡憲 選任辯護人　張淑琪律師 　　　　　　詹漢山律師 　　　　　　林榮龍律師 上　訴　人　陳子銘 選任辯護人　江燕鴻律師 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院臺中分院中華民國109年12月30日第二審判決（109年度上訴 字第1148、1154號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 107年度偵 字第20199號；追加起訴案號：同署 107年度偵字第25775號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於劉昱青、陳怡憲部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分 院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分 一、原判決認定：上訴人劉昱青（綽號「水果」、「阿青」）與 陳怡憲（綽號「憲哥」、「阿憲」、「新發現」）各有其犯 罪事實欄所載：於民國106年3月間某日，共同謀議在海外成 立以實施詐術為手段之境外電信詐欺機房，以電信詐欺大陸 地區人民，2 人遂推由劉昱青出資，並延攬吳峻豪（另案判 刑，綽號「米漿」）擔任機房之現場管理者，及招募陳宗寶 （另案經判刑，綽號「小 M」）擔任機房之電腦手，用網路 技術為機房更改撥出電話之網路顯號設定以偽裝為大陸地區 公、私部門之來電，以取信被害人即大陸地區人民。劉昱青 、陳怡憲再分別透過各自管道，先後於 106年3月及7月間， 陸續招募鄭仁豪等14人（下稱甲團成員）及王昱文等10人（ 下稱乙團成員；上述甲、乙團成員均經另案判刑），而設立 具有持續性及牟利性，並具有結構性之跨境電信詐欺犯罪組 織（下稱本案詐欺集團），且於106年4月21日組織犯罪防制 條例修正施行後，在臺主持、指揮及操縱跨越國境、分工精 密、以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性、結構性之境 外電信詐欺犯罪組織。其間於106年3月18日，安排吳峻豪搭 機前往匈牙利承租房屋，及透過當地之電信公司，在該房屋 內架設網路電話系統，以建置完成詐騙機房所需設備（下稱 匈牙利機房）。再由上訴人陳子銘、吳峻豪及匈牙利當地外 務人員安排接送甲團成員至匈牙利機房，而向大陸地區人民 實施電話詐騙，致大陸地區人民陷於錯誤，依指示各於原判 決附表（下稱附表）二所示時間匯款至指定的人頭帳戶，共 計詐欺取財既遂26次。其後又安排吳峻豪、林煒倫、邱于桓 （後2人均經另案判刑）於106年7月3日至拉脫維亞籌組詐欺 機房（下稱拉脫維亞機房），同時除將甲團成員及陳宗寶等 人轉移至拉脫維亞機房外，復安排乙團成員前往拉脫維亞機 房，而向大陸地區人民實施電話詐騙，致大陸地區人民陷於 錯誤各於附表三所示時間匯款至指定的人頭帳戶，共計詐欺 取財既遂20次等情。因而撤銷第一審關於沒收劉昱青、陳怡 憲犯罪所得部分之判決，改判仍諭知沒收劉昱青、陳怡憲未 扣案之犯罪所得及追徵其價額，並維持第一審關於各論處劉 昱青、陳怡憲犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺 取財（下稱加重詐欺）45罪刑（即如附表一編號 1至20、22 至46所示），及從一重各論處劉昱青、陳怡憲共同犯主持犯 罪組織 1罪刑（另均想像競合犯加重詐欺罪，即如附表一編 號21所示），暨諭知相關沒收部分之判決，駁回劉昱青、陳 怡憲此部分之第二審上訴。固非無見。 二、被告對證人之對質詰問權及卷證資訊獲知權，係憲法所保障 之基本訴訟權，屬於防禦權之一部分，以確保公平審判，進 而使法院發見真實，非依循憲法第23條所定比例原則之意旨 ，不容任意限制、剝奪。是以組織犯罪防制條例基於證人保 護之必要，於該條例第12條第1 項所定：證人之身分識別資 料應另行封存，不得閱卷；於有事實足認證人受有報復等行 為之虞時，得拒絕被告與之對質、詰問，及限制辯護人對於 可供指出證人或被害人身分識別資料之卷證資訊獲知及詰問 權等旨，僅在於被告行使對質詰問權及卷證資訊獲知權，有 暴露證人身分識別資料之危險，為避免證人遭受報復而影響 生活安寧之範圍，始得予以禁止或限制，俾符比例原則。再 者，有保密身分必要之證人，依證人保護法第11條第 1項之 規定，原則上其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或 文書時，固應以「代號」為之，惟此使用「代號」之目的， 祇在於避免揭露證人之真實身分而利程序之進行，尚不得藉 以混淆被告及辯護人對於證人同一性之認知，而妨礙其對質 詰問權之行使。檢察官倘於偵查中任意將同一秘密證人賦予 不同代號而製作訊問筆錄，使其先後證述之脈絡中斷，致被 告及辯護人無從比對、檢證其歷次陳述內容有無矛盾或不實 ，已經逾越上開秘密證人保護制度僅在隱蔽證人身分識別資 料之規範目的，事實審法院如未予適度揭示，顯然有害於被 告對質詰問權之正當行使，不能認被告之防禦權已獲得程序 保障，其所踐行之調查證據程序即難謂為適法。 依照卷內資料，本案秘密證人即代號甲4、甲5、甲6、甲7、 甲9（或九）、甲14、A3、A4、A5、A7、A10、D25、D27等人 （以上證人之姓名、年籍均詳卷），檢察官有另以其他代號 訊問而製作筆錄（見彌封之偵字第20199號原卷第6宗），再 將其全部證詞提出於法院之情形，惟原審審判長僅於109年9 月24日審判期日進行秘密證人A10之交互詰問時，告稱：A10 同時也是D22等語（見原審第1148號卷第3宗第190-1 頁）， 並未揭示其他同一秘密證人亦有複數代號之情事，辯護人於 原審對此亦有爭執（見同上卷第4宗第140頁），依上述說明 ，其證據調查程序之踐行，顯然妨害劉昱青、陳怡憲對質詰 問權之適當行使，尚嫌於法未合。 此外，原判決就本案秘密證人於偵查中之證述，另稱：原審 已依陳怡憲及其原審辯護人之聲請陸續傳訊部分證人作證， 進行交互詰問，已足確保其等對質詰問權，部分未傳喚或傳 喚而未到庭部分，則均經陳怡憲及其辯護人捨棄對質詰問（ 見同上卷第 3宗第15頁），復經原審提示各該筆錄並告以要 旨，而認上開秘密證人於偵查中之證詞均有證據能力等詞（ 見原判決第14頁）。惟卷查陳怡憲之原審辯護人於審理時， 就原審傳拘其餘證人未到庭，僅表示：請再傳喚證人林煒倫 到庭等言，並未明示捨棄其餘證人之調查（見同上卷第 3宗 第15頁），其後於原審最後審判期日經審判長詢問：「有無 其他證據提出或聲請調查？」時，陳怡憲之原審辯護人亦僅 答稱：「如歷次書狀及陳述所載」（見同上卷第 4宗第38、 92頁），亦未表示已無其他證據需要調查，則原判決遽謂該 未傳喚或傳喚未到庭之證人，已經陳怡憲及其原審辯護人捨 棄對質詰問云云，尚與卷證資料未符，則原審未予調查遽行 論罪，難認已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，自應有於審判 期日調查之證據未予調查之違誤。 三、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決不載理 由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第 378條、第379條第14款定有明文。 原判決固以卷內張絹芳即陳怡憲之母所有行動電話微信聯絡 資訊（見偵字第20199號卷第3宗第76頁），並無預見日後可 能會被提供作為證據之偽造動機，亦非為訴訟上之特定目的 而製作，是其記載者，不具有個案性質，堪認該聯絡資訊係 於可信之特別情況下所製作之文書，且無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 159條之 4第3款之規定，認有證據能力（見原判決第21頁） 。惟陳怡憲及其辯護人於原審始終以本案臺灣臺中地方法院 107 年度聲搜字第1135號搜索票所載搜索範圍，並不及於張 絹芳持有之行動電話及其電磁紀錄，該行動電話微信聯絡資 訊，乃偵查機關逾越法院核准搜索範圍所取得之證據，而爭 執其證據能力（見同上原審卷第1宗第380頁）。 核之卷內資料，警方曾於 107年7月9日持上述搜索票至陳怡 憲位於臺中市○○區○○路 ○○○巷○○號住所執行搜索，當時 僅有張絹芳在場，惟該搜索票及其附件已載明受搜索人為「 陳怡憲」，搜索範圍為上開處所、「受搜索人之身體」、可 疑為本案犯行之相關證據資料、使用車輛及電磁記錄等（見 偵字第20199卷第4宗第47至49頁），並未及於在場人，則警 方究係如何取得張絹芳所有行動電話內之微信聯絡資訊，即 應予查明，始得資為判斷是否為依法取得之證據，以昭折服 。乃原判決未為必要之釐清、說明，逕謂其並無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，即肯認其 證據能力，尚有判決理由不備之違誤情節可指。 四、以上為劉昱青、陳怡憲上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，尚非全無理由，且第三審法院應以第二審判決 所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已 影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決關 於劉昱青、陳怡憲部分有撤銷發回原審法院更審之原因。 貳、上訴駁回部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、上訴人陳子銘上訴意旨略稱： ㈠陳子銘雖於原審最後一次審理時，坦承其亦參與匈牙利機房 部分犯行，惟並無任何補強證據足以證明。而證人吳峻豪於 證述過程中雖有提及陳子銘，然係為證明劉昱青及陳怡憲之 犯罪事實，非為回答陳子銘部分之犯行，其真實性及嚴謹性 並非無疑。原判決以本案僅有陳子銘負責在臺外務，本案匈 牙利機房亦應有人員在臺負責處理匯款、機票及費用等外務 為由，遽認陳子銘上述參與匈牙利機房犯行之自白為真，即 屬臆測，尚有未恰。 ㈡陳子銘於劉昱青、陳怡憲所共同成立之詐欺集團中，雖擔任 在臺外務之職務，然至多僅從事匯款、處理集團成員機票及 費用等事宜，皆屬外圍工作且無直接參與詐欺被害人之行為 ，均係被動聽從指令而為，行為可非難性較低，原審就此仍 參酌同類型加重詐欺犯罪案件之刑度處刑，稍嫌過重云云。 三、惟查： ㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 行使及推理作用，認定陳子銘確有其犯罪事實欄所載犯行， 因而撤銷第一審關於陳子銘部分之科刑判決，改判仍論處陳 子銘犯加重詐欺46罪刑（即如附表一各編號所示，其中編號 21部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）及諭知相關沒收，已 詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可 資覆按。 ㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指 違法，而資為上訴第三審的適法理由。 原判決係依憑陳子銘已坦承本案全部犯行之自白；證人甲 4 、甲5、甲6、甲7、甲9（或九）、甲14、A1、A3、A4、A5、 A7、A10（即D22）、A13、A14、D1、D3、D4、D5、D6、D8、 D9、D10、D12、D13、D15、D16、D18、D19、D24、D25、D27 、E1、E2、E3、E4、E5、E6、F1、F3、F4、F6、F7、F8、F9 、 F10、吳峻豪、林江伯、林煒倫等人之證述；並參酌卷內 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國信託商業銀行存款交 易明細、本案機房成員艙單資料、本案詐欺集團 106年第二 季開銷、支出資料、犯罪所得整理表暨8月薪水統計表、7月 18日至 7月31日對帳資料、大陸地區廣東省公安廳提供硬碟 資料彙整表等書證；暨如附表四編號30、31、38、39所示之 扣案物等證據；並敘明：本案除陳子銘外，並無其他成員負 責擔任在臺外務，而依吳峻豪歷次證述，其自始至終均坦承 有參與匈牙利機房及拉脫維亞機房，亦始終供證陳子銘即為 在臺外務，負責處理機票、帳冊事宜，並未提及第三人，顯 見此一職責係交由陳子銘承擔等旨。因而認定陳子銘確有上 述加重詐欺、參與犯罪組織之犯行。此乃原審於踐行證據調 查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核 並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則， 亦無單憑陳子銘自白即予論罪，而欠缺補強證據之違誤情形 可指。陳子銘上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，指摘 原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職 權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法 律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。 ㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法。原判決以陳子銘之責任為基礎，審酌陳子銘正值青 壯，不思循正途謀生，前已參與澳洲電信詐欺機房，甫返國 後卻仍不思悔改，受邀擔任本案跨國電信機房在臺外務，從 事匯款、處理團員機票等集團外圍之工作，及其犯行次數、 密集情形、侵害程度、詐騙之金額眾多等各節；且考慮其原 先否認犯行，迄至原審審理之末始坦承全部犯行之犯後態度 ；而本案境外詐欺案件對於臺灣國際名譽之嚴重衝擊，所生 危害甚鉅；以及其犯後之態度、素行、年齡、智識程度與家 庭生活狀況等一切情狀；復斟酌其行為之嚴重性及表現之危 險性尚非至鉅，認依比例原則並無對其宣告強制工作之必要 等旨，而為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由 裁量權限的情形，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及 比例原則等情存在。陳子銘上訴意旨㈡，僅依憑主觀指摘原 審量刑過重，尚難認係適法的上訴第三審理由。 四、綜上，應認陳子銘之上訴意旨，不合法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，第397條、第401條， 判決如主文。 中 華 民 國 110 年 6 月 2 日 刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘 法 官 何 菁 莪 法 官 梁 宏 哲 法 官 林 英 志 法 官 蔡 廣 昇 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 6 月 9 日