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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4986號 上　訴　人　蔡世光 選任辯護人　黃明展律師 　　　　　　陳銘祥律師 上　訴　人　楊桂康（原名楊桂山） 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民 國110 年4月27日第二審判決（109年度金上訴字第11號，起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第18230號、104年度偵字 第10577號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡世光犯罪所得其中新臺幣壹佰壹拾壹萬柒仟捌佰伍 拾陸元沒收（追徵）部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分： 一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立 性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分 離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之 認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形 者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量 定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分 撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。 二、本件原判決認定上訴人蔡世光有如其犯罪事實欄（下稱事實 欄）所載之犯行，因而維持第一審關於論處蔡世光共同犯證 券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪刑，以及 如其附表（下稱附表）七編號（四）蔡世光犯罪所得新臺幣 （下同）3,858,711 元沒收（追徵）之判決。其中關於宣告 蔡世光犯罪所得1,117,856 元沒收（追徵）部分，固非無見 。 三、惟查：犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性 質上屬類似不當得利之衡平措施。苟未實際取得犯罪所得， 自不生利得沒收之問題。犯罪行為人有無取得犯罪所得（或 對犯罪所得有事實上之處分權限），事實審法院應視具體個 案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序 釋明其合理之依據而為認定。 原判決認定：「蔡世光因此獲得如附表七所示之犯罪所得」 等情（見原判決第4 頁第15行），並於理由中載敘：「附表 七所示之犯罪所得（含股票交易所得、……自鍾瑋驛處取得 之佣金等款項，各該項目及數額之認定依據及計算式均如附 表七所示）」（見原判決第32頁第2至5行），以及附表七編 號（四）備註欄記載：「蔡世光否認其有自鍾瑋驛處額外取 得利益，然鍾瑋驛證稱：我有支付外圍人士以股票成交額4% 至5%不等之報酬，因我有額外支付蔡世光利息，所以蔡世光 買進三陽公司股票成交時，需要跟我回報等語，是以蔡世光 買進金額27,946,400元（按以蔡世光全部買進1,305 仟股計 算）之4% 計算，其自鍾瑋驛處取得之佣金額為1,117,856元 。」等語（見原判決第208 頁）。惟原判決引用之鍾瑋驛上 揭證詞，並未具體陳述其如何給付，以及給付予蔡世光之具 體數額，究竟鍾瑋驛實際給付予蔡世光佣金之數額若干？仍 不無疑義。至原判決理由雖敘載：依原審勘驗筆錄顯示，鍾 瑋驛於民國101 年11月13日、18日、21日之對話中多所指示 ，陸續交付蔡世光報酬等語（見原判決第25頁第1至5行）， 惟上開對話時間，並非原判決所認定鍾瑋驛集團不法操作三 陽工業股份有限公司（下稱三陽公司）股票之101 年12月25 日至102 年3月7日期間，鍾瑋驛給付佣金，衡情應待蔡世光 實際買進三陽公司股票後始行核算，尚難單憑上開對話內容 ，逕認蔡世光已實際取得所謂佣金。原審未予調查釐清，遽 行認定蔡世光取得佣金1,117,856 元，並為沒收（追徵）之 諭知，致蔡世光上訴意旨執以指摘，難昭折服，有應於審判 期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。 四、蔡世光上訴意旨指摘原判決此部分違法，為有理由。又原判 決上開違背法令情形，雖不影響論處蔡世光罪刑，惟影響於 此部分犯罪所得數額之確定，本院無可據以為裁判。應認原 判決關於宣告蔡世光犯罪所得其中1,117,856 元沒收（追徵 ）部分，有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認定上訴人楊桂康（原名楊桂山）、蔡世光（下 稱上訴人2 人）有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審 論處上訴人2人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之連續 高買低賣證券罪刑（想像競合犯製造證券交易活絡之表象罪 ），暨諭知相關沒收（蔡世光除上開撤銷發回部分外）之判 決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之 證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據 資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之 違法情形存在。 三、蔡世光上訴意旨略以： （一）鍾瑋驛於103年8月22日法務部調查局新北市調查處調查員 詢問（下稱調詢）時之供述，係屬被告以外之人於審判外 之陳述，且經蔡世光否認其證據能力。又共同被告王子元 等人及證人林婉玉等人（下稱王子元等人）之證詞，僅證 述渠等各自有依鍾瑋驛指示交易三陽公司股票，其等證述 內容均與蔡世光毫無關聯。原判決援引上揭證據資料，據 以認定蔡世光係以「外圍模式」，依鍾瑋驛指示交易三陽 公司股票，違反證據法則。 （二）蔡世光與鍾瑋驛於102年1月8日至同年月23日所為WhatsAp p 對話譯文（下稱對話譯文），雖有談到三陽公司股票交 易之事，惟鍾瑋驛只是針對該股票報明牌予蔡世光，並未 談論購買金額及報酬計算之比例，此與其2人於101年11月 13日、同年月18日及21日談論關於偉盟工業股份有限公司 （下稱偉盟公司）股票交易，有按照蔡世光所購買之金額 計算7%報酬給蔡世光之交易模式，並不相同。原判決未審 酌此項對蔡世光有利之事證，又無鍾瑋驛交付報酬予蔡世 光之積極佐證，逕以對話譯文推論蔡世光與鍾瑋驛以相同 於偉盟公司股票之交易模式，進行三陽公司股票交易，違 反證據法則。 （三）鍾瑋驛於104年8月21日偵查中之證詞，至多僅能作為認定 鍾瑋驛曾經要求蔡世光於一定期間內配合取得三陽公司發 行總數3.5%股權之依據，與「蔡世光有共同為相對成交或 高買低賣之行為」無涉；且鍾瑋驛已於法院審理時證述： 其將蔡世光與其他配合交易股票之金主混淆，沒有指示蔡 世光買賣三陽公司股票，也沒有給保證金跟費用，蔡世光 成交後不用跟其回報等語。原判決逕依鍾瑋驛於偵查中之 證詞，遽為不利於蔡世光之認定，有適用證據法則不當之 違法。 （四）依證人周慧美等人之證詞，可知除鍾瑋驛以外，蔡世光與 林婉玉等人均互不認識，蔡世光主觀上僅知鍾瑋驛有建議 其個人交易三陽公司股票，並無其他人共同交易，自無法 知悉鍾瑋驛有操縱三陽公司股價之意圖。又蔡世光自己所 為之三陽公司股票交易，並無連續高買低賣或相對成交造 成市場活絡表象，致影響市場價格之情形。況依鍾瑋驛之 證述，蔡世光之三陽公司股票交易，尚非其得以掌控，自 難謂蔡世光與鍾瑋驛有操控三陽公司股價之犯意聯絡、行 為分擔。又對話譯文並無關於三陽公司股票交易報酬計算 之內容，且蔡世光、鍾瑋驛談論交易三陽公司股票價格及 數量，或單純係蔡世光分享鍾瑋驛所推薦之三陽公司股票 交易心得予鍾瑋驛，而鍾瑋驛依其股市之專業告以建議之 價格及數量，此即為對話譯文之真意。原判決係恣意衍生 、擴張解讀，遽認蔡世光於三陽公司股票之交易，係依照 鍾瑋驛之指示所為，並進而回報之情事。又原判決未說明 蔡世光與鍾瑋驛集團成員，有犯意聯絡及行為分擔所憑理 由，率認蔡世光成立共同正犯，有理由不備之違誤。 （五）蔡世光於「102年1月18日」係在最佳揭示五檔範圍內，以 相同價格20.30 元買進20仟股三陽公司股票，僅佔總交易 量之0.6 %，且僅有1日，並無連續高價委買之情形；且依 鍾瑋驛之證詞及對話譯文，可見該日並無關於三陽公司股 票交易之談話內容，以及鍾瑋驛不知蔡世光當天是否交易 三陽公司股票，而蔡世光與該日有買進紀錄之簡怡青、曾 建浩、周慧美等人均互不認識，蔡世光之交易行為與所謂 連續高買之構成要件，並不相符。原判決以簡怡青等人有 連續高買低賣情形，逕行推論蔡世光亦有連續高買低賣之 炒作三陽公司股票行為，有適用證據法則不當之違法。 （六）蔡世光從100 年起即已關注並投資三陽公司股票，於分析 期間，蔡世光所有之下單交易，有近5 成未能成交或無法 順利成交而取消交易，且僅有10.4% 被分析成與鍾瑋驛集 團成員相對成交，可見蔡世光未受鍾瑋驛之指示，而係自 主交易三陽公司股票；又蔡世光於102年1月2日、同月7日 、同月15日、16日交易三陽公司股票時，均係以當時相對 較低價位買進，之後再以較高價位賣出因而獲利。原判決 忽略蔡世光上開三陽公司股票交易情形，客觀上與鍾瑋驛 集團之交易情形無法相互配合，遽認蔡世光係配合鍾瑋驛 集團連續高買低賣及相對成交，有認定事實不依證據之違 誤。 （七）證券交易法第155 條第1項第5款規定所謂「交易市場活絡 」，其判斷尚須檢視「日成交總量」占「公司實收資本額 」之「日週轉率」是否已達10% 之標準。而三陽公司股票 於分析期間，並未經證券交易所依其「公布或通知注意交 易資訊暨處置作業要點」之規定，加註為「注意股票」（ 警示股），並無「日週轉率」逾10% 或其他應注意之異常 交易情形，自無造成交易活絡表象之可能。原判決未查明 鍾瑋驛集團於分析期間每天各別成交之日週轉率情形，亦 未說明該集團成員間究竟如何相對成交，遽認蔡世光所為 附表三所列之交易行為，均有造成交易活絡表象之意圖， 有理由不備之違法。 （八）依鍾瑋驛於第一審審理時之證詞，可知蔡世光與鍾瑋驛及 其他金主之合作買賣三陽公司股票之模式，並不相同，蔡 世光並無依鍾瑋驛指示交易三陽公司股票及回報之動機及 客觀事實，亦未與鍾瑋驛約定取得報酬，自不得僅以二人 於分析期間內有通聯情形，推認二人通聯之內容係鍾瑋驛 指示蔡世光交易三陽公司股票。原判決僅以通聯日期及時 間推論彼此有犯意聯絡，而未說明不採蔡世光所辯未有通 聯卻交易股票、有通聯卻未交易股票等節之理由，遽為不 利於蔡世光之認定，有理由不備之違誤云云。 四、楊桂康上訴意旨略以： 原判決係以「楊桂康之自白」，作為認定楊桂康與鍾瑋驛間 ，有共同意圖抬高或壓低三陽公司股票之交易價格，造成在 集中市場交易活絡之表象，連續高買低賣影響市場價格、相 對成交犯意聯絡之證據。惟楊桂康僅供稱其有依鍾瑋驛推薦 或依指示買賣三陽公司股票等節，並未供稱鍾瑋驛有告訴楊 桂康以連續高買低賣、相對成交之方式買賣三陽公司股票等 情。又楊桂康不知實際上另有多人進出三陽公司股票，更未 認知有可能涉及操縱三陽公司股價，自無從據以認定楊桂康 有共同高買低賣、相對成交之行為。原判決並未說明楊桂康 之自白，有何補強證據足資佐證係屬實在，逕為不利於楊桂 康之認定，有適用證據法則不當、理由矛盾之違法云云。 五、惟查： （一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事 訴訟法第156 條第1項、第2項定有明文。從而被告之自白 ，如與事實相符，且有補強證據佐證，依法自得為該被告 之證據資料。倘被告有數人時，共犯之自白，對其中一被 告而言，縱因刑事訴訟法之規定而無證據能力，但對於其 他個別被告之自白，如合於上揭規定，自得作為該個別被 告之判決基礎，事實審如已敘明分別採認之理由，自難指 為違法。 又證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格； 證據證明力，則係指具證據能力之證據（即適格之證據） ，依經驗法則、論理法則之推理作用，是否具有足夠的質 能，可以直接或間接證明某種待證事實之真實性而言，兩 者並不相同。又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白 及一般證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方 法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。 ⒈原判決理由欄（下稱理由欄）壹之四說明：蔡世光之辯護 人爭執鍾瑋驛於調詢時所為陳述之證據能力，惟既未將此 部分證據採為認定其犯罪事實之依據，就證據能力之有無 ，毋庸再贅述等語。又理由欄貳之五有關「蔡世光部分」 ，係援引鍾瑋驛於104 年8月2日偵查中之證詞，作為認定 蔡世光犯罪事實之依據。再理由欄貳之三援引鍾瑋驛於10 3年8月22日調詢時之陳述，以及鍾瑋驛個人電腦內「股票 買賣合作契約」電子檔案之證據資料，係據以論斷鍾瑋驛 直接或間接買賣三陽公司股票之方式。則原判決援引鍾瑋 驛於調詢時之陳述，係作為認定鍾瑋驛犯罪事實之證據資 料，與蔡世光犯罪事實之認定，已予以區別，自難認係違 法。 ⒉理由欄壹之三說明：本件其餘採為認定犯罪事實之證據， 被告4 人（含蔡世光）及其等辯護人於原審準備程序，均 未爭執證據能力，審酌各該供述證據並無違法取得或其他 不得作為證據之情形，且為證明犯罪事實所必要，認有證 據能力等旨，並於理由欄貳之二援引王子元等人之陳述作 為證據資料，於法並無不合。至於王子元等人證述之內容 ，係屬證明力高低之範疇，與無證據能力而不得作為證據 之情形，係屬二事。 蔡世光此部分上訴意旨，係將原判決就共同被告分別論述 說明之證據資料，混為一談，且以王子元等人之證述與其 無關為由，任意指摘：原判決引用不具證據能力之證據作 為判決基礎，係屬違法云云，自非上訴第三審之適法理由 。 （二）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實 審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘 不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。 且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不 得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上 訴的合法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必 要，其綜合各項調查所得的直接、間接事實、證據，本於 合理的推論而為判斷，要非法所不許。又間接事實，雖非 直接為犯罪構成要件事實，但間接事實之存在，倘與構成 要件事實具有一定之關聯性，而具有判斷直接事實存在之 作用，自得由法院本於認定事實之職權，依推理作用而為 判斷。至於證人的證述內容，縱然前後證述情節彼此不能 相容，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所 得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，採信其部分證 言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證 據法理上之當然結果，並非一有不符，即全部不得採信。 ⒈蔡世光部分： ①原判決綜合鍾瑋驛於偵查中之證詞，佐以鍾瑋驛行動電話 門號通聯彙整表、三陽公司股票交易光碟內所附投資人委 託－成交對應表、對話譯文等證據資料，並說明：蔡世光 在101年12月25日至102年3月7日之44個營業日間（下稱分 析期間）內，在附表八所示各次通聯時間前後，分別有三 陽公司股票之交易成交紀錄，可認兩者間確具密接性；又 依鍾瑋驛之證詞，堪認蔡世光係依鍾瑋驛指示，以自有資 金下單買賣三陽公司股票，並於成交後回報交易結果。再 依蔡世光、鍾瑋驛於分析期間前與期間內之對話譯文觀之 ，蔡世光確實多次回報其買賣股票之價格及數量，並應鍾 瑋驛之要求，逐一交代102 年1月2日迄同年月14日之進出 明細，且其二人於101 年11月23日上午11：20：02至11： 28：45 之對話：「鍾瑋驛：接下來請注意三陽（2206）/ 蔡世光：（讚圖示）聽指示。」可見蔡世光辯稱：其買賣 三陽公司股票均為自主決定，並未參與鍾瑋驛等人操縱三 陽公司股價之犯行云云，並無可採。再者，蔡世光有於10 2年2月21日，以自己之帳戶「相對成交」3 仟股之紀錄， 可見其確有參與鍾瑋驛操作三陽公司股價之行為等旨。 ②原判決復說明：鍾瑋驛於第一審審理時以證人身分進行交 互詰問時雖翻異前詞，惟依鍾瑋驛於偵查時之證述，除經 檢察官具體指明蔡世光之配合狀況而為詢問外，亦能明確 區分同樣以「外圍模式」配合之莊豐富、郭大智等人，殊 無混淆之情形，復於第一審審理時，再次確認其與蔡世光 有附表八所示之通聯紀錄，顯見鍾瑋驛有指示蔡世光買賣 三陽公司股票之事實，其於審理中附和蔡世光辯詞所為證 述，顯係迴護之詞，不足採信。又鍾瑋驛除為完成其與詹 世雄、吳清源之協議，以鎖單方式增加買進三陽公司股票 外，又以連續「相對成交」製造集中市場交易活絡假象、 連續「高買低賣」之方式影響市場價格，在分析期間內共 買進100,137仟股、賣出100,230仟股，而蔡世光於此期間 內除買進三陽公司股票外，亦有多次賣出三陽公司股票（ 102年1月2日、同年1月18日、2月20日、2月21日、3月1日 、3月7日，詳見附表二）。是蔡世光辯稱：其僅配合鍾瑋 驛與詹世雄、吳清源之約定，買進並持續持有三陽公司股 票，並未構成連續高買低賣、相對成交云云，並不可採等 旨。 卷查，原審勘驗鍾瑋驛手機所為其與蔡世光之對話譯文： ①101年11月5日：蔡世光「今天開了大眾證、富邦證、群 益證，原有永豐證、康和證，共5 家，夠嗎」、鍾瑋驛「 （讚圖示）（讚圖示）」及「效率真好」、蔡世光「今天 開戶，明天就可以用嗎」、鍾瑋驛「問他們帳號出來沒」 、蔡世光「好」及「有帳號代表可以使用嗎」、鍾瑋驛「 是」及「沒帳戶號碼沒法轉匯」、蔡世光「（讚圖示）」 ；②同年月13日：鍾瑋驛「今天給你46000 」、蔡世光「 貪財」；③同年月18日：鍾瑋驛「光哥哥等會在哪」、鍾 瑋驛「來拿盤纏」；④同年月20日：鍾瑋驛「115 買進50 」及「光哥哥：今天37000」、蔡世光「11.5*50*1000*0. 07= 40250 」、鍾瑋驛「我算錯喔」及「拍謝」；⑤同年 月21日：蔡世光「昨晚袋中是38300」、鍾瑋驛「40300」 、「奇怪」「沒關係」及「我再補給」、蔡世光「菲菲跟 我說的，我把袋子交給她。沒關係」；⑥同年月23日：鍾 瑋驛【「接下來請注意三陽（2206）」、蔡世光【（讚圖 示）聽指示】；⑦102年1月8日：蔡世光【「18.5 出10， 18.35 出20庫存30」】；⑧同年月9日：蔡世光【「18.75 成交」】、鍾瑋驛「18.85 出10」、蔡世光「（讚圖示） 」、蔡世光【「18.85 成交，全部出清」】、鍾瑋驛「（ 讚圖示）」；⑨同年月10日：蔡世光「大漲小羊」、鍾瑋 驛「我大賣」及「尾盤才會買一些回來」；⑩同年月14日 ：蔡世光【「待命中」】、鍾瑋驛【「等一下我check ~~ 光哥哥，你將1/2 （含）後的進出細目，等一下給我」】 及「1925買50」、蔡世光「明細等我11點進公司給你行嗎 」、鍾瑋驛「（讚圖示）」、蔡世光【「1/2：17.95出10 0，18進75，17.95進25」】、鍾瑋驛「197 買50」、蔡世 光【「1/7：18.2出10，18.1出80，18.2進20，18.25進30 」】及【「1/8出30，1/9出30」】、鍾瑋驛「哈哈~~~ 收 到」；⑪同年月15日：蔡世光「20.1成交」、鍾瑋驛「20 3」、蔡世光「對」、鍾瑋驛「再置203/10 」、蔡世光「 （讚圖示）」；⑫同年月23日：蔡世光「（擊掌圖示）」 、鍾瑋驛「還算有幾把刷子」、「不辱託付」及「沒丟兄 弟的臉」、蔡世光「（讚圖示）」（見原審卷二第162 至 163 頁）。經比對附表一編號（十三）蔡世光所使用之「 券商欄」記載：「康和延平」、「永豐復興」、「富邦民 生」、「大眾大安」、「群益臺北」，與101年11月5日之 對話譯文蔡世光告知鍾瑋驛之券商相同；又於同年月23日 ，鍾瑋驛告知「接下來請注意三陽」，蔡世光表示「聽指 示」；再觀之附表二「每日交易明細表」，蔡世光確於10 2 年1月2日以17.95元賣出三陽公司股票100仟股，以18元 買進75仟股，以17.95元買進25仟股；於同年月7日，以18 .2 元賣出10仟股，以18.1元賣出80仟股，以18.2 元買進 20仟股，以18.25元買進30仟股；於同年月8日賣出30仟股 ；同年月9賣出30仟股，其中10仟股，以18.85元賣出；同 年月15日買進50仟股，係以20.3元成交（買進金額50,000 ×20.3＝1,015,000 元）（見原判決第17、20、22、26頁 ），與對話譯文相對應日期之交易內容相符。蔡世光既事 先告知鍾瑋驛買賣三陽公司股票交易之券商，於鍾瑋驛表 示注意三陽公司，蔡世光回以「聽指示」，且其後所回報 者即為三陽公司股票交易明細，難認僅是分享股票交易心 得。原判決依據對話譯文認定蔡世光與鍾瑋驛有犯意聯絡 及行為分擔，自有所本。 ⒉楊桂康部分： 理由欄貳之二援引楊桂康於偵查及第一審審理時之陳述， 以及其於原審審理時為認罪之陳述（見原審卷二第338、3 40頁），並於理由欄貳之一敘及援引楊桂康所不爭執之其 於分析期間有附表二、三、四、五所示之交易情形，以及 附表六所示之三陽公司股價、同類股（汽車工業類）及大 盤指數於分析期間交易情形（包括原判決第6至7頁相關銀 行函文、證交所檢附之三陽公司股票交易光碟及交易明細 表等證據資料），而為楊桂康犯罪事實之認定。並說明： 楊桂康於三陽公司股票出售後，仍能保有部分交易利得， 與其他人與鍾瑋驛先行約定借款利息及保證金比例，於股 票出售後由鍾瑋驛取得全數交易獲利之「金主模式」不同 ，楊桂康係以「外圍模式」與鍾瑋驛共同為連續高買低賣 、相對成交犯行等旨；並於理由欄說明楊桂康構成共同正 犯，應負共同罪責之理由。 原判決已依憑相關調查證據之結果，並綜合卷內證據資料 ，認定上訴人2 人有事實欄所載之犯行。所為論證與卷內 證據資料並無矛盾，且其證據之取捨及依憑卷內證據所支 持之間接事實而推理蔡世光具有共同犯意及行為分擔，俱 與證據法則、經驗法則、論理法則，尚無不合。 楊桂康上訴意旨指摘：原判決於並無補強證據之情形下， 逕行認定犯罪事實違法云云，顯有誤會；蔡世光此部分上 訴意旨，係就原判決已為論斷說明，且屬事實審法院認事 用法之職權行使，或就單純有無共同正犯之事實，或僅擷 取其部分交易而對於不影響於判決本旨之事項，徒憑己意 ，任意指摘原判決違法，自均非第三審上訴之適法理由。 （三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯 意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互 之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之 成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正 犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔， 僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以 積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成 要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為 人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同 正犯。又倘相關事證足資認定行為人成立共同正犯，行為 人事後有無實際取得報酬，係屬犯罪所得沒收之事項，不 影響共同正犯之認定。 原判決敘載：①蔡世光於102年2月21日以相對成交方式賣 出及買入三陽公司股票，係屬參與鍾瑋驛犯行之一環等情 ，當日鍾瑋驛集團操縱之其他帳戶相對成交者達132 仟股 （含蔡世光之3 仟股），除可證蔡世光知悉鍾瑋驛操縱三 陽公司股價之犯行，並參與其中外，更顯示蔡世光知悉與 鍾瑋驛配合者，不止自己一人，其相對成交之目的，無非 係為造成三陽公司股票在集中市場交易活絡之表象，故縱 其與其他集團成員未必有所接觸，甚或並不認識，仍無礙 其等具有犯意聯絡及行為分擔之認定。再依蔡世光與鍾瑋 驛之對話，鍾瑋驛並非對於股票趨勢、展望或其他技術指 標給予分析或建議，顯然蔡世光亦應認知鍾瑋驛應係以集 團規模之操作模式炒作股票，其辯稱：不認識其他共同被 告，不知鍾瑋驛主觀犯意云云，自難採信。②鍾瑋驛基於 抬高或壓低三陽公司股價及造成其交易活絡表象之意圖， 以「金主模式」、「借用模式」及「外圍模式」主導炒作 三陽公司股價，而王子元借用帳戶、協助操作及代理下單 ，並與林婉玉等11人（含楊桂康、蔡世光、劉三寶）等帳 戶提供者，依鍾瑋驛指示配合為高買低賣及相對成交之所 為，致生影響於三陽公司股價及市場秩序，而與鍾瑋驛共 同實行犯罪，縱彼此間與其他集團成員未必有所接觸，甚 或並不認識，其等個別帳戶內股票交易數額亦有高低，仍 不妨礙其等具犯意聯絡及行為分擔之認定，自應就所參與 犯罪之全部結果共同負責，應論以共同正犯等旨。於法並 無不合。 蔡世光此部分上訴意旨，對於原判決已為指駁論斷之事項 ，重複爭執，亦非適法之第三審上訴理由。 （四）原判決復敘明：①我國上市公司股票之證券交易市場，以 電腦撮合原則以產生公平價格之方式，並採「揭露成交資 訊制度」，於當筆委託撮合後揭露成交價量訊息，即揭露 未成交最高買進申報價格與張數及最低賣出申報價格及張 數。凡參與買賣股票之投資人，以高於委託當時之揭示價 、接近前一日收盤漲停參考價之價格，於開盤前大量委託 買進，將影響股票之開盤價及當日股票之走勢，當開盤前 委買之數量大於委賣之數量時，將使開盤價呈現漲停，縱 使委買之數量並未成交，仍可能因委買之數量大於委賣之 數量，影響股票開盤時或交易之價格。而連續高買低賣之 方式買賣股票，係為抬高或壓低集中交易市場之股票交易 價格，僅需以該方式下單買入或賣出取得影響市場價格之 效果，未必需有成交之事實始符合該條文之構成要件。蔡 世光辯稱其有多筆掛單後未成交之記錄，可證其未參與鍾 瑋驛之犯行云云，並非可採。②蔡世光雖辯稱：分析期間 鍾瑋驛集團就三陽公司股票之成交量，其中有3/4 交易日 成交比例僅佔市場總成交量10%，且無日週轉率逾10%或其 他應注意之異常交易現象，並無造成交易活絡之假象云云 。然證交所公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第 2 條之規定，其目的在於針對集中市場上明顯異常交易所訂 定之通知、公告標準，以便發現有異常情形達一定標準時 ，即通知證券商注意，提醒證券商、投資人注意交易風險 ，並非僅針對相對成交之情形，亦非謂未達前開標準者， 即為無造成交易活絡之表象。況前開標準僅為證交所監視 某有價證券交易有無交易異常活絡情事之參數之一，此乃 行政管理措施，並非當然可取代司法機關之判斷。法院於 審判案件時，固可予以參酌，惟是否造成三陽公司股票市 場交易活絡之情形，法院仍應依個案情節判斷，自不能以 有股票之日週轉率未達上述標準，即認不符犯罪之構成要 件。鍾瑋驛集團各日構成相對成交情事之比重，已在0.15 %至31.59%之間，其中101年12月26日等31天，成交買進或 賣出數量占各該股票之比率均有逾20% 以上偏高之情形（ 見附表三所示），其等相對成交三陽公司股票之行為自已 屬連續密集且大量，是依鍾瑋驛集團相對成交行為之數量 、所佔比例、頻率，已明顯影響三陽公司股票之成交量、 週轉率等情綜合判斷，其相對成交之行為實已造成三陽公 司股票交易明顯活絡之表象。③又於分析期間內，雖非每 次蔡世光買賣三陽公司股票前後，均與鍾瑋驛有通訊軟體 對話之紀錄，然上開紀錄僅係佐證之一，尚難僅因彼此間 未以該通訊軟體進行溝通，逕認蔡世光未依鍾瑋驛指示交 易三陽公司股票。④至蔡世光以其嗣後獲利情形作為辯解 ，此與犯罪之構成要件無關，無礙於其犯行之認定等旨。 原判決對蔡世光於原審所為上開否認犯罪之辯解，已逐一 指駁說明，尚無違誤。蔡世光仍執已為原判決逐一指駁之 陳詞，重為爭論，同非適法之第三審上訴理由。 六、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於 不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持 評價，指為違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對 於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的 第三審上訴理由。應認其等上訴（蔡世光撤銷發回部分除外 ）均為不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 周 政 達 法 官 林 孟 宜 法 官 錢 建 榮 法 官 吳 淑 惠 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 8 月 31 日