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                                   110年度台上字第6138號

上  訴  人  許少澤                   

選任辯護人  張蓁騏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年6月10日第二審判決（110年度上訴字第139號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第9363、9875號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人許少澤有如其事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉編號1、2）所載犯行。因而維持第一審論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計2罪刑，暨定其應執行之有期徒刑，並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)原判決認定證人蔡嘉哲、孫志豪及盧文鵬於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，但符合刑事訴訟法第159條之2之要件，例外有證據能力，係以上開證人於警詢陳述時，距案發時間較近，記憶理應較為深刻；對於案情之陳述受其他外力、人情干擾之程度較低等情，為其依據。惟警詢中之陳述恆較審判中之陳述更接近案發時間，豈非直接容許證人在警詢中之陳述，得為證據，而剝奪上訴人在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理及言詞審理原則。又依孫志豪於第一審審理時證述：警察拿蔡嘉哲的警詢筆錄先給我看，我只是順著該筆錄而已。警方之前也跟我講，依照蔡嘉哲的警詢筆錄，他們會跟檢察官講一些好話；盧文鵬於第一審審理時證稱：我都是跟著孫志豪的警詢筆錄，警察說「你又說沒有，人家孫志豪就已經這樣跟警察講了」，就把孫志豪的警詢筆錄給我看，要我依照孫志豪那樣就好各等語。顯然司法警察有誘導詢問，上開證人於警詢時顯然受到外力干擾甚大。原判決竟認司法警察之作為僅在於喚起記憶，非屬誘導，顯與經驗法則不符，有適用證據法則不當之違法。

(二)附表所示上訴人與蔡嘉哲間通訊監察錄音譯文，其中編號1所示僅有相約見面、編號2所示僅係閒聊，均與交易第二級毒品甲基安非他命無涉。原判決遽認上訴人於通話結束後，與蔡嘉哲見面，進而販賣甲基安非他命給蔡嘉哲，又未說明所憑依據，有違反證據法則及理由不備之違誤。　　

四、惟查：

(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為相對可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受反詰問，且被告有與之對質詰問的機會，其於審判外陳述時不及以詰問等檢驗其陳述可信與否之程序上擔保，均已補足，因此是否「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。法院自應就陳述時之外部情狀，例如：陳述人與詢問者之互動、陳述當時有無其他訴訟關係人在場、陳述時之心理狀況是否受到外力干擾、詢問者之態度及詢問形式等情狀觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上能否與審判中已具結及經被告詰問程序，相較真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備之「任意性」要件，重在保障陳述者意志自由不受強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式侵害，不論其供述內容是否屬實者，均不得作為證據，容有不同。此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力，至證明力如何，仍待與審判中陳述內容之比較分析，由法院本於確信，於不違背經驗及論理法則下，判斷決定。

　　原判決說明：蔡嘉哲於警詢時，已陳稱與上訴人間並無仇恨或財務糾紛，孫志豪、盧文鵬同指稱其等均係蔡嘉哲之友人，與上訴人見過面，均無任何糾紛。可見蔡嘉哲、孫志豪及盧文鵬於警詢時較無餘裕思考其等證詞對他人之利弊與後果，所言純出於記憶與經歷，且陳述時距案發時間較近，以及受其他外力、人情干擾之程度較低，依陳述之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，因認其等於警詢之陳述具有較可信之特別情況。至蔡嘉哲於第一審審理時所證：其係因警察告知孫志豪已先坦白供承，始為相同陳述等語，惟蔡嘉哲先後2次製作警詢筆錄之日期108年8月7日、9月19日，均先於孫志豪於同年10月1日之警詢日期，其真實性有疑；蔡嘉哲另提及對上訴人不滿，而謊稱與上訴人交易甲基安非他命等語，難認可信，且此係其陳述之動機，無涉其警詢時陳述之外部情狀。又孫志豪於第一審審理時所證：因警察先讓其觀覽蔡嘉哲之警詢筆錄，其係順著蔡嘉哲的筆錄內容而供稱甲基安非他命來源是向上訴人購買；盧文鵬於第一審審理時證稱：是警察先提供孫志豪的警詢筆錄，其係跟著孫志豪之筆錄內容供述各等語，縱認無訛，亦僅係司法警察在喚起孫志豪、盧文鵬之記憶，或用以質疑盧文鵬，並無任何交換條件。且孫志豪之警詢筆錄內容，並非照本宣科與蔡嘉哲所述一致，甚且關於上訴人攜帶甲基安非他命前來蔡嘉哲租屋處，由蔡嘉哲、孫志豪先要求試用純度及確認重量後，始由蔡嘉哲交付價金予上訴人等交易詳情，並非由蔡嘉哲所供，而係孫志豪於警詢時所供等情，而認其等於警詢時之陳述，較之第一審審理時證述之外部情狀更為特別可信，故蔡嘉哲、孫志豪及盧文鵬於警詢所為與第一審不符之陳述，均有證據能力等旨。已詳為說明其判斷之依據，且蔡嘉哲、孫志豪及盧文鵬於警詢中之陳述，業經上訴人於審理中，得以反詰問及對質以檢驗所述憑信性，此既屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則與論理法則無違，不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛稱：原判決採取證人於警詢中之陳述，有剝奪上訴人詰問證人之權利，悖於直接審理及言詞審理原則，以及無視於孫志豪、盧文鵬之警詢陳述，係受到司法警察之不當誘導，有違證據法則等語，顯有誤會，而非合法之上訴第三審理由。

(二)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。　

    購買或受讓毒品者，與販賣或轉讓毒品者，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據之證明，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與共犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。　　

　　原判決以附表所示上訴人與蔡嘉哲間通訊監察錄音譯文之內容，足認上訴人與蔡嘉哲有相約見面及多所交談，且進一步說明：上訴人坦承於附表編號1所示通話後，在蔡嘉哲位於嘉義市○○路000○00號4樓之00租屋處見面，雖否認於附表編號2之通話後，與蔡嘉哲在同上址見面，惟其於第一審審理時坦承在附表編號1、2所示通話後，均有至上址見面等情，且此已據蔡嘉哲於警詢、偵訊時證述在卷。且蔡嘉哲證述見面之目的，均係為交易甲基安非他命。而蔡嘉哲所證於上述時、地向上訴人購買甲基安非他命情節，亦與孫志豪、盧文鵬於警詢、偵訊時之證言大致相符之旨。原判決已詳為說明認定犯罪事實所憑依據，並非僅以附表所示通訊監察錄音譯文，更非僅有蔡嘉哲之單一證述為據。原判決基於前述各證據資料，與上訴人曾為不利於己之陳述互為補強，經綜合判斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。而本案雖未查扣任何甲基安非他命為佐證，惟依卷內蔡嘉哲之警詢筆錄（見偵字9363號卷第39至44頁），蔡嘉哲係因先遭查獲販賣甲基安非他命，因而供出其甲基安非他命來源為上訴人，致上訴人經查獲，就毒品種類之供述相符，自足為補強確信上訴人犯行。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決有採證認事不符證據法則及理由不備之違誤等語，亦非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴意旨或係就原判決已明確論斷說明，以及原審採證認事職權適法行使之事項，再事爭論，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  林婷立

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  錢建榮

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  杜佳樺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日