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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3115號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官呂光華 被　　　告　杜建興 　　　　　　許詠淞 上列一人之 選任辯護人　羅亦成律師 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣 高等法院中華民國111年3月24日第二審判決（110年度上訴字第1 437號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11322 號 ，108年度偵字第17231號），就其中如本判決主文所示部分提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於杜建興所犯如其附表一編號2至5所示幫助施用第一級 毒品共4罪部分，及許詠淞部分（即如其附表一編號2所示共同幫 助施用第一級毒品）均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定被告杜建興與許詠淞共同基於幫助簡瑜均施 用第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以如其附表二編號1 所示 方式，先由杜建興以其行動電話與簡瑜均聯絡幫助購買海洛 因事宜，再由許詠淞將數量不詳之海洛因交付簡瑜均，而共 同幫助簡瑜均施用海洛因1 次。杜建興另基於（單獨）幫助 簡瑜均施用海洛因之犯意，分別以如其附表二編號2至4所示 方式將海洛因交付簡瑜均，而幫助簡瑜均施用海洛因共 3次 之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分論處杜建興及許詠淞 單獨或共同販賣第一級毒品之科刑判決，並變更起訴法條， 改判論處杜建興以共同幫助施用第一級毒品1 罪刑及幫助施 用第一級毒品共 3罪刑，另論處許詠淞以共同幫助施用第一 級毒品1罪刑，固非無見。 二、惟查： ㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實為其適用法令之依據，事實審 法院自應將其依職權認定與犯罪具有重要關係之社會事實， 於判決書內翔實認定記載明白，並說明其憑以認定之證據及 理由，始足資以判斷其適用法令當否之準據。又無償受他人 委託而出面代為購買毒品後，再將該代購之毒品交付委託人 ，以便利、助益委託人施用毒品者，固為幫助施用毒品；惟 倘若為便利、助益他人施用毒品，而起意將其原已持有或所 有之毒品，以移轉所有權之意思交付予他人者，則為轉讓毒 品，而非單純幫助他人施用毒品。因此，行為人單純受委託 替他人購買毒品以供委託人施用之幫助施用毒品行為，與其 將自己原已持有或所有之毒品，以移轉所有權之意思而交付 他人之轉讓毒品行為，二者行為之性質、目的及法律上評價 未盡相同，自應視其行為之性質、目的及交付毒品前該毒品 之所有權歸屬，而分別論以幫助施用毒品罪或轉讓毒品之罪 。本件原判決雖認定杜建興有如其附表二編號1至4所示或與 許詠淞共同，或由其本人單獨幫助簡瑜均施用海洛因共4 次 ，許詠淞則有如其附表二編號 1所示與杜建興共同幫助簡瑜 均施用海洛因1 次之犯行，而論杜建興以共同及單獨幫助施 用第一級毒品共 4罪，另論許詠淞以共同幫助施用第一級毒 品1罪；然依其附表二編號 1至4「方式」欄所載關於杜建興 與許詠淞幫助簡瑜均施用海洛因之行為，均僅籠統記載杜建 興與簡瑜均先以行動電話聯絡幫助購買海洛因事宜後，再由 杜建興以行動電話與許詠淞聯繫，並由許詠淞將重量不詳之 海洛因交予簡瑜均，或由杜建興親自分別將0.2公克至0.9公 克不等之海洛因交予簡瑜均等情（見原判決第 1頁第31行至 第2頁第3行、第2頁第4至6 行、第23至24頁即其附表二「方 式」欄所載），並未將杜建興於每次結束其與簡瑜均間關於 毒品交易事宜之通話後，又再與何人聯繫取得或購買毒品， 及其各次代為購買而取得海洛因之數量及價格，以及其如何 受簡瑜均委託代購毒品，暨其係將該等代購而取得之海洛因 轉交簡瑜均，以供簡瑜均施用等幫助施用海洛因之犯罪具體 社會事實詳加調查認定記載明白，雖其於理由內引用杜建興 與簡瑜均間之通訊監察譯文，作為認定杜建興及許詠淞本件 所犯共同或單獨幫助施用第一級毒品等罪之證據資料，惟亦 僅說明依該等譯文內容顯示簡瑜均有委請杜建興購買毒品， 及杜建興向簡瑜均稱「有幫你處理」、「我在幫你找」等語 ，而有向其表示已在找尋購買毒品管道之情形，然上開所謂 「有幫你處理」或「我在幫你找」，語意尚非明確，依國人 一般用語習慣，似不能排除有幫其調取毒品以供買賣交易之 意思，且原判決對於杜建興結束與簡瑜均之歷次通話後，究 竟如何與販毒者聯繫而代為購買取得各次交付予簡瑜均海洛 因之幫助施用毒品犯罪基本構成要件事實之行為，均未於其 事實（包括附表）或理由欄內詳加記載及剖析論述明白，致 杜建興及許詠淞所為如其附表二編號1至4所示將海洛因交付 簡瑜均之行為，其原因及過程俱有未明，究竟杜建興與簡瑜 均歷次通話之真意與目的為何？簡瑜均是否有委託杜建興代 其購買海洛因之意思？而杜建興是否亦有無償替簡瑜均代購 海洛因之意思？若是，其原因為何？雙方是否有特殊交情？ 若有，其特殊交情之具體情形為何？又此項特殊交情是否足 以使杜建興多次為簡瑜均無償承擔代購海洛因交付之勞費及 被查獲之風險？又本件究係杜建興結束其與簡瑜均之歷次通 話後，始出面代簡瑜均向販毒者購買取得各該海洛因，而交 付供簡瑜均施用之單純幫助施用毒品行為，抑或係杜建興將 其原已持有或所有之海洛因，以移轉所有權意思而交付供簡 瑜均施用之轉讓毒品行為？若屬轉讓毒品行為，係有償或無 償轉讓？若係有償轉讓，杜建興有無從中牟取價差而獲利之 情形？以上諸多疑點攸關杜建興及許詠淞本件犯罪事實之認 定，而為本件論罪科刑及適用法律之前提，原審自應加以究 明釐清，並於判決理由內詳加論述說明，否則尚不足以資為 論罪科刑之依據。原判決對於上述疑點及攸關本件犯罪構成 要件之重要事實並未詳加調查認定並具體記載明白，而僅為 如前述之籠統及跳躍式之敘述，依上開規定及說明，尚不足 以資為其論罪科刑及適用法律之依據，本院自無從為原判決 適用法律是否妥當之審斷。 ㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。而證據雖 已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事 實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無 應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又倘以營利之意 圖交付毒品而收取對價，無論交付毒品者原即持有擬交付之 毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始向其上手取得毒品而 交予買方，亦不論該次毒品交易係起因於賣方主動兜售或買 方向賣方聯絡洽購，均不影響販賣毒品罪之成立。卷查，本 件證人簡瑜均於警詢時證稱其毒品上游有杜建興及宋少華， 其中宋少華係經由杜建興介紹而認識，其有向杜建興購買毒 品，均使用手機（門號0000000000）撥打杜建興手機（門號 0000000000），事先講好購買（毒品）價錢等語，對卷附其 與杜建興之通訊監察譯文，並說明其中如原判決附件G3所示 對話內容，係杜建興找其綽號「小熊」之朋友駕駛杜建興之 車輛至伊住處附近「清心福全飲料店」旁進行海洛因毒品交 易，當天早上其已將該次購買 1公克海洛因之價金新臺幣（ 下同）2千5百元預先交給杜建興等情。另如原判決附件G4所 示對話內容中所提及之「3000元」，係指伊要向杜建興購海 洛因3 千元。另如原判決附件G5所示對話內容中所示伊向杜 建興稱「兩個都要」一語，係指（甲基）安非他命及海洛因 2 種毒品都要，該次伊在新屋交流道附近向杜建興取得之毒 品，杜建興亦同意讓伊賒帳等情（見臺灣臺北地方檢察署10 7 年度偵字第5309號卷第34頁正反面、第42頁反面、第45頁 正面、第46頁反面至第47頁正面），依其前述證述意旨，似 謂因杜建興為其毒品上游之一，而有向杜建興及其綽號「小 熊」之友人購買數千元不等之海洛因，杜建興亦曾同意讓其 賒帳。再參酌杜建興於警詢時對警方詢問其與卷附通訊監察 譯文所示簡瑜均、許詠淞、李建霖及冀德順等通話對象之關 係時，已明確供稱雙方均係朋友關係，並未提及其與簡瑜均 有何特殊交情（見臺灣臺北地方檢察署 107年度偵字第5309 號卷第29頁反面），且原判決附表二編號1至4所示被告等分 別交付毒品予簡瑜均之時間、地點與過程，顯示杜建興有於 深夜、凌晨或清晨時分專程前往約定地點，或在工作繁忙之 際猶特別委託許詠淞交付毒品予簡瑜均之事實。簡瑜均及杜 建興上開供證之詞，與杜建興有如原判決附表二所示多次親 自或請許詠淞將毒品交付簡瑜均過程之事實，似與一般買賣 交易毒品之常情相符而均屬不利於杜建興及許詠淞之證據， 且攸關其 2人是否有如本件公訴意旨所指係基於販賣營利之 意圖而為上開交付毒品之販賣第一級毒品犯行，自應詳加調 查釐清，並剖析說明是否可採用上述不利於被告等之證據資 料。原判決並未說明其何以不採用該等不利於被告等證據資 料之理由，遽認杜建興及許詠淞僅係基於幫助簡瑜均施用第 一級毒品之犯意而幫其代購毒品交付簡瑜均，並無販賣營利 之意圖，而論以前揭幫助施用第一級毒品罪，依上述說明， 難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨執此指 摘原判決關於上開部分論罪不當，尚非全無理由，且原判決 前開違法情形涉及本件犯罪事實之認定，本院無從據以自為 判決，應認原判決關於本判決主文所示部分有撤銷發回更審 之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 英 志 法 官 蔡 憲 德 法 官 沈 揚 仁 法 官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 7 月 22 日