最高法院刑事判決
111年度台上字第3715號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃裕峯
即 被 告 王忠義
上列上訴人等因被告過失致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月31日第二審更審判決（109年度上重更二字第5號，
起訴案號：臺灣南投地方檢察署104年度偵字第1576、1896號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
壹、撤銷發回（即檢察官上訴）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告王忠義（下稱被告）有如其事實欄
所載，於民國103年10月5日17時30分許，帶同其母親王蔡秀猜至南投縣○○鄉○○村ＯＯ巷00之0號下方200公尺處之種瓜溪戲水，
迨當（5）日18時後不久之某時刻，沿崎嶇溪床
暨漫水步道回程途中，因疏於照料王蔡秀猜之過失，以致王蔡秀猜不慎失足落水溺斃之
犯行，因而撤銷第一審關於論被告以殺直系血親尊親屬罪部分
科刑之判決，並變更檢察官起訴所引應
適用之刑法第272條，改判論處被告以108年5月29日修正前刑法第276條第1項過失致人於死罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、攸關實體或程序事項之
證據雖已調查，惟若尚有其他重要疑點並未調查釐清，以致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，而無從為爭議事項之正確評判，若遽行判決，仍
難謂無應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟法第300條關於有罪之科刑或
免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之規定，係指法院在起訴所指具有
法益侵害性之基本社會事實範圍內，於不擴張、減縮或變更原訴之原則下，得自由認定事實並適用
法律而言。法院審理結果所認定之犯罪事實，必須與檢察官所起訴之犯罪事實，具有基本社會事實之同一性，始得依上開規定
變更起訴法條，並應於判決內詳為論敘與說明，否則即屬判決理由不備，亦難解消其判決是否違法對已受請求之事項未予判決，卻對未受請求之事項
予以判決之疑慮。
㈡、本件檢察官起訴意旨
略以：被告自為要保人而帶同王蔡秀猜向國泰人壽保險股份有限公司投保「國泰人壽微型傷害保險」，圖謀詐取以王蔡秀猜為被保險人之意外傷害死殘保險理賠金（
按被告涉犯普通
詐欺取財未遂罪嫌部分，業經原法院上訴審判決維持第一審
諭知被告無罪之判決而確定）。被告
嗣基於殺人犯意，於103年10月5日以郊遊為名，將王蔡秀猜帶至前述案發溪流戲水，當（5）日約18時許，伺機
故意以手肘推頂王蔡秀猜落水後，復下水按壓王蔡秀猜頭部入水及至其溺水窒息死亡
等情（見
起訴書第8頁第8至24行），因認被告涉犯刑法第272條殺直系血親尊親屬罪嫌。經
原審法院為第二審更審結果則認定被告之犯罪事實略以：被告帶同王蔡秀猜至前述溪流戲水，而於
公訴意旨所指之上開案發時地，因疏未善盡其應保護年邁之王蔡秀猜免於遭受危害之保
證人注意義務，獨留王蔡秀猜在沿崎嶇溪床及漫水步道行走，導致王蔡秀猜因乏人扶持照料而不慎自行失足落水溺斃等情，而有過失致人於死之犯行（見原判決第2頁第5行至第3頁第11行）；
復於其理由內說明略以：依檢察官之舉證，尚難以證明被告有如公訴意旨所指故意推頂王蔡秀猜落水後，復下水按壓王蔡秀猜頭部以使其溺斃之弒母行為等旨（見原判決第20頁第2行至第74頁第3行）。兩相對照以觀，原判決一方面認定被告並無如公訴意旨所指，以積極作為方式殺害王蔡秀猜之故意行為；他方面卻另行認定被告有起訴書犯罪事實欄所未記載之犯罪事實，亦即被告有因未善盡注意義務之消極
不作為，而造成王蔡秀猜自行失足落水溺斃之過失行為，則原判決所認定被告之犯罪事實，與本件檢察官所起訴被告之犯罪事實，二者是否確實具有基本社會事實之同一性，似非無疑？原審就此雖為肯定之論斷，而於其判決理由內說明略以：故意殺人與過失致人於死之事實暨罪名，均有致人死亡之行為與結果，且其犯罪
構成要件具有相當之共同性，僅行為人主觀上有無欲置人於死地之意欲而異其法律上之判斷。本件被告有於公訴意旨所指之時地帶同王蔡秀猜至案發溪流戲水之行為，嗣王蔡秀猜亦係在此溪中溺斃，法院審認之事實與檢察官起訴之事實，關於被告犯罪之時間、地點及行為均屬特定，並無混淆或誤認
之虞，二者之基本社會事實應屬相同，至於被告有無以手肘推頂王蔡秀猜跌落溪中，復按壓王蔡秀猜頭部入水，俾壓抑王蔡秀猜掙扎呼救之行為，僅屬檢辯雙方攻防之重心等旨（見原判決第75頁第5至16行）。然而，原判決對於本件檢察官所起訴之被告「故意殺害王蔡秀猜」，係以積極作為之方式為法律所禁止之行為，與其審理結果所認定之被告「過失導致王蔡秀猜死亡」，係不為法律所期待之行為而消極不作為，二者何以具有「基本社會事實同一性」以及「犯罪構成要件共同性」之此項重要關鍵暨癥結疑點，並未詳為調查釐清並予以剖析論述明白，遽為其屬相同之肯定論述，尚嫌速斷而難昭折服。況且，故意殺直系血親尊親屬與過失致人於死之事實與罪名，在實體法上之不法內涵顯然有異，甚且分屬不同之不法構成要件行為類型與責任
態樣而異其罪責非難程度，其侵害法益行為之本質亦迥然有別，原判決遽謂公訴意旨所指被告殺害王蔡秀猜之前揭具體手法，僅屬檢辯雙方於訴訟上攻防之重心而已云云，其所為之論斷是否允洽，亦非無商榷研酌之餘地。以上事項涉及被告過失導致王蔡秀猜死亡與公訴意旨所指被告故意殺害王蔡秀猜之間，是否具有基本社會事實同一性之確認與判斷，且與法院得否依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，而逕行對被告論處殺直系血親尊親屬以外罪刑之判決，以及其所為本件變更起訴法條改判過失致人於死之判決，有無對已受請求之事項未予判決，卻對未受請求之事項予以判決之
當然違背法令攸關，允有進一步加以詳查釐清之必要。原審對於上述重要疑點未確實加以釐清究明，亦未於判決理由內翔實剖析論敘明白，遽認被告為圖謀保險金故意殺害其母王蔡秀猜與因疏於注意保護而過失致王蔡秀猜於死之基本社會事實相同，而逕行變更起訴法條判決論處被告過失致人於死罪刑，
揆諸上揭說明，難謂無應於
審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。此外，原判決論處被告過失致人於死罪刑，並說明該罪屬於家庭暴力罪云云（見原判決第74頁第19至20行），核與家庭暴力防治法第2條第2項「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」之定義性規定不符，亦有微瑕，併予指明。
㈢、以上為本院得
依職權調查之事項，而原判決前揭違誤，影響本件得否逕行變更起訴法條而對被告
論罪科刑相關前提事實之調查認定與判斷，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。又被告本件被訴案件，自第一審繫屬日（即104年7月30日）起將逾8年未能判決確定，除依法應
諭知被告無罪外，更審結果若為有罪科刑之判決，應注意有無刑事妥速審判法第7條關於減刑規定之適用，
附此敘明。
貳、上訴駁回（即被告王忠義上訴）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄
錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴家庭暴力之殺直系血親尊親屬案件，原判決係撤銷第一審論處被告殺直系血親尊親屬罪刑之判決，經變更起訴法條，而依108年5月29日修正前刑法第276條第1項之規定，改判論處被告過失致人於死罪刑，
核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，既經第二審判決，復無同條項但書所規定得提起第三審上訴之例外情形，除檢察官已在第二審
言詞辯論終結前，爭執被告所犯並非上開條項各款所列之罪，而得由檢察官據以合法提起第三審上訴外（即如本判決前揭項次壹所示部分），依上述說明，被告自不得上訴於第三審法院，惟其
猶提起本件上訴，顯為法所不許而不合法，應予駁回。
二、司法院釋字第752號解釋意旨，係指第二審撤銷第一審諭知無罪之判決並自為有罪之判決，被告不得上訴於第三審法院部分，因未能提供至少一次上訴救濟之機會，而有牴觸憲法第16條保障人民
訴訟權規定之情形。又本院106年度台上字第2780號判決前例意旨略以：第一審就被告被訴涉犯得上訴於第三審法院之廢止前電業法竊電犯行諭知無罪之判決，經第二審撤銷改判論處廢止前電業法竊電罪刑，
嗣經第三審判決撤銷上開第二審科刑之判決並發回更審後，第二審法院更審結果，撤銷上述第一審諭知被告無罪之判決，改判而初次論處被告以刑事訴訟法第376條第1項第4款所列之詐欺得利罪刑者，尚不屬同條第2項「依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院」規定之情形，則被告仍得對於上開更審判決於
法定期間內合法提起第三審上訴等旨，無非係以類此案例，核與上揭司法院解釋意旨所揭示之情形無異，亦即若第二審撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論被告以同法第376條第1項各款所示罪名者，均須提供被告至少一次上訴救濟之機會。卷查本件原審更二審判決（即原判決）雖論處被告前揭修正前過失致人於死罪刑，然第一審係為被告有罪之判決，並非諭知被告無罪，自與上揭司法院解釋及本院判決前例意旨所指，第一審係諭知被告無罪之案例情形有異。從而，原判決
正本末尾附記略以：原判決變更檢察官起訴法條，論處被告前揭修正前過失致人於死罪刑，「係屬初次受有罪判決之罪名，
參照司法院釋字第752號解釋意旨，本院認就此罪名應給予被告至少一次上訴救濟之機會」云云，依上揭說明，尚屬誤會，本件仍不能改變前開關於不得上訴於第三審法院之法律明文規定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 6 月 2 日